Договора с аптечными сетями

А. А. Богомолов, налоговый эксперт

Высокая конкуренция на фармацевтическом рынке, масштабное увеличение количества зарегистрированных лекарственных средств, огромное число хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность в сфере производства или импорта лекарственных средств – все эти факторы заставляют фармацевтические компании (далее – фармкомпании) усиливать свою активность в области маркетинга и продвижения лекарственных препаратов.

Фармдистрибьюторы все чаще становятся некими хабами, логистическими центрами товарных потоков фармацевтической продукции. Таким образом, фармкомпании вынуждены вступать в прямые договорные отношения с аптечными сетями – заключать договоры возмездного оказания маркетинговых услуг, направленных на продвижение лекарственных средств (далее — маркетинговые договоры).

Примечательно, что доходы от оказания услуг по маркетинговым договорам со временем захватили заметную долю в общей выручке аптечных сетей (см. диаграмму из аналитического исследования KPMG, 2016, «Обзор и анализ актуальных трендов на аптечном рынке России»):

Правовая природа аптечных сетей.

Что такое аптечные сети? Согласно новой редакции п.8 Статьи 2 федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» торговая сеть — совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Таким образом, можно выделить следующие виды аптечных сетей:

  1. Аптеки (торговые объекты) принадлежат одному лицу,

  2. Аптеки принадлежат разным лицам, но при этом действуют под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации,

  3. Аптеки принадлежат разным лицам, которые входят в одну группу лиц.

Второй вид аптечных сетей включает в себя различные бизнес-конструкции.

Независимые аптеки в целях повышения своей конкурентоспособности могут объединяться в аптечные сети второго вида по договору простого товарищества, либо войти под «зонтик» успешной аптечной сети по договору коммерческой концессии или лицензионному договору на использование единого коммерческого обозначения или иного средства индивидуализации.

Определение третьего вида аптечных сетей необходимо для контролирующих и надзорных функций государственных органов. К аптечным сетям третьего вида можно отнести следующие, но не ограничиваясь только ими, образования:

а) Один из членов аптечной сети является основным обществом, остальные аптеки сети – дочерними обществами,

б) Один из членов аптечной сети выполняет функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, входящих в аптечную сеть.

В обоих случаях требуется правовое основание деятельности аптек под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации – договор коммерческой концессии или лицензионный договор. На практике может быть сочетание второго и третьего вида, например, к аптечной сети третьего вида могут присоединиться самостоятельные хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели) по договору коммерческой концессии или лицензионному договору.

Основными критериями, которыми руководствуются фармкомпании при выборе аптечных сетей, являются общий торговый оборот, количество аптек и доля аптечной сети в регионе. Представляется, что фармкомпании могут выдвигать количественный ценз для аптечной сети – не менее пяти аптек. По данным вышеупомянутого аналитического исследования KPMG 43% аптечных сетей имеют более 200 аптек, 14% — от 100 до 200 аптек, 19% — от 50 до 100 аптек и 24% — менее 50 аптек.

С точки зрения упрощения процесса договорной работы и документооборота наиболее удобным является первый вид аптечной сети, когда аптеки принадлежат одному лицу. Здесь все понятно: заключается один маркетинговый договор с одним лицом, документы, разъясняющие сущность и объем оказанных услуг, подтверждающие факт оказания услуг, готовятся одним лицом, счет-фактура выставляется также от имени этого лица.

На практике аптечные сети второго и третьего вида состоят из десятков юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. С кем из них следует заключить маркетинговый договор? По мнению автора, такой договор должно заключить с юридическим лицом, которое заключило аналогичный договор с членами аптечной сети – держателями лицензии на розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения. В данном случае такое лицо выполняет функции генподрядчика. При этом желательно, чтобы такой генподрядчик был бы основным обществом по отношению к другим аптекам или выполнял бы функции единоличного исполнительного органа, т.е. имел бы право давать распоряжения и инструкции, обязательные к исполнению. Это крайне необходимо для того, чтобы аптеки проводили единую ассортиментную, ценовую и маркетинговую политики.

Безусловно, могут существовать «условные» аптечные сети – общность независимых юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, не соответствующая вышеупомянутому определению торговой сети. Вместе с тем, требования фармкомпаний к маркетинговым услугам – полное покрытие оговоренной территории, заданная длительность и своевременность оказания услуг, формы проведения рекламных мероприятий и маркетинговых акций, полнота ассортимента лекарственных препаратов и иные аналогичные условия – делают такую форму взаимодействия с аптеками рискованной.

Маркетинговые услуги, оказываемые аптечными сетями.

Остановимся более подробно на составе маркетинговых услуг, которые аптечные сети оказывают фармкомпаниям, Можно указать следующие, но не ограничиваясь только ими, услуги:

1. услуги по размещению рекламных материалов и рекламного оборудования, принадлежащих фармкомпании;

2. размещение рекламной информации фармкомпании в рекламных материалах и на рекламном оборудовании (листовки, каталоги, брошюры, электронные дисплеи, т.д.) аптеки,

3. проведение рекламных мероприятий и акций в торговом зале,

4. проведение маркетинговых акций («Сезонная скидка», «Товар дня», «Стоп-цена» и т.п.),

5. обеспечение проведения фармкомпанией ознакомительного тренинга для сотрудников аптеки,

6. услуги по приоритетной (специальной, стимулирующей) выкладке лекарственных препаратов на полках и витринах аптеки,

8. иные услуги, направленные на продвижение лекарственных препаратов фармкомпании.

Налоговый учет расходов у фармкомпаний.

Расходы по услугам, указанным в п.п. 1-3 относятся к рекламным расходам. Их включение в состав нормируемых или ненормируемых рекламных расходов зависит от их специфики с учетом положений пункта 4 Статьи 264 НК РФ. В этой связи стоит напомнить, что в своем письме от 12.08.16 № 03-03-06/1/42279 Минфин приравнял расходы на изготовление рекламных листовок и буклетов к брошюрам, т.е. данные рекламные расходы не нормируются.

Услуги, указанные в п.4, состоят в том, что аптечная сеть устанавливает скидки на определенный ассортимент лекарственных средств фармкомпании в течение определенного ею периода времени. Как правило, такие маркетинговые (ценовые) акции сопряжены с рекламной кампанией в СМИ. Аптечные сети могут изготовить специальные листовки или специальные ценники. В случае, когда стоимость таких услуг будет включать в себя не только стоимость специально изготовленных листовок или ценников, но и сумму дополнительно предоставленных аптечной сетью скидок, учет таких расходов для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль, по мнению автора, может вызвать споры с налоговыми органами.

Как и другие производители, фармкомпании постоянно прибегают к маркетинговой акции типа «2 по цене 1», «1 + 1 = 1» и т.п.. Для того, чтобы исключить упомянутый налоговый риск для «компенсируемых» скидок аптек, автор советует ввести новый SKU и произвести склейку лекарственных препаратов во вторичной упаковке. Далее такой набор можно реализовывать дистрибьютору в соответствии с утвержденной маркетинговой политикой.

Услуги, указанные в п.5, состоят в том, что сотрудники аптечной сети проходят ознакомительные тренинги, т.е. получают информацию о том или ином лекарственном препарате. В налоговом учете эти расходы следует учитывать в составе прочих расходов как расходы на продвижение товаров без какого-либо ограничения.

Услуги, указанные в п.6, в течение последних лет были предметом арбитражных споров налогоплательщиков с налоговыми органами. В последнее время такие расходы трактуются налоговыми органами и арбитражными судами как рекламные нормируемые расходы.

В случае с лекарственными препаратами, по мнению автора, фармкомпании не имеют права заказывать, а аптечные сети не имеют права оказывать такие услуги. Данный вывод основывается на том, что пунктом 2 Статьи 74 федерального закона №323-фз «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» установлен запрет фармацевтическим работникам и руководителям аптечных организаций заключать с фармацевтическими компаниями соглашения о предложении населению определенных лекарственных препаратов, медицинских изделий. Аналогичный запрет для фармацевтических компаний заключать с фармацевтическими работниками и руководителями аптечных организаций соглашения о предложении населению определенных лекарственных препаратов для медицинского применения содержится в пункте 2 Статьи 67.1 федерального закона №61-фз «Об обращении лекарственных средств».

В соответствии со Статьей 494 ГК РФ выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых признается публичной офертой, т.е. предложением этих товаров населению.

На момент написания статьи какие-либо разъяснения государственных органов или правоприменительная арбитражная практика отсутствуют.

Если вы все же примете решение получить такую услугу следует помнить, что в силу специфики ее может оказывать только держатель лицензии на розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения. В данном случае автор рекомендует заключить с генподрядчиком по маркетинговому договору договор комиссии, по которому генподрядчик за счет фармкомпании и от своего имени будет приобретать эту услугу у аптек. Бремя договорной работы и документооборота в данном случае лежит на комиссионере.

Документальное подтверждение маркетинговых расходов

Согласно Статье 252 НК РФ расходами признаются экономически обоснованные и документально подтвержденные затраты, направленные на получение дохода. Фармкомпания должна иметь стандартный набор документов для подтверждения расходов:

  • маркетинговый договор,

  • акты приемки оказанных услуг,

  • отчет исполнителя, детализирующий место, период оказания услуги, ее объем,

  • счет,

  • маркетинговая политика.

Но по некоторым услугам могут потребоваться дополнительные документы:

Вид услуги

Дополнительные документы

размещение рекламных материалов и рекламного оборудования, принадлежащих фармкомпании

Акт приема-сдачи рекламного оборудования/материалов от фармкомпании исполнителю; аналогичные акты, составленные исполнителем и аптеками; возврат рекламного оборудования (если предусмотрено) также оформляется этим актом.

Распоряжение юридического лица своим обособленным подразделением касательно состава рекламных материалов, периода и мест их размещения в аптеке или копия такого распоряжения, выданного аптекам генподрядчиком, действующим в качестве основного общества, единоличного исполнительного органа аптеки, товарища, ведущего общие дела по договору простого товарищества или по иным основаниям.

размещение рекламной информации фармкомпании в рекламных материалах и на рекламном оборудовании (листовки, каталоги, брошюры, электронные дисплеи, т.д.) аптеки

Акт согласования обеими сторонами договора эскиза (макета) рекламного материала аптеки с рекламной информацией фармкомпании.

Образцы изготовленных аптечной сетью рекламных материалов.

Согласованная обеими сторонами договора смета размещения рекламной информации фармкомпании на рекламных носителях аптеки.

Формы таких документов можно позаимствовать из договоров на размещение рекламной информации в печатных СМИ.

проведение рекламных мероприятий и акций в торговом зале аптеки

Техническое задание фармкомпании о содержании, форме и способе проведения мероприятия или акции.

проведение маркетинговых акций («Сезонная скидка», «Товар дня», «Стоп-цена» и т.п.)

Акт согласования обеими сторонами договора эскиза (макета) ценника.

Согласованная обеими сторонами договора смета изготовления ценников, их количество.

обеспечение проведения фармкомпанией ознакомительного тренинга для сотрудников аптеки

Согласованный обеими сторонами договора план-график проведения ознакомительных тренингов с указанием темы тренингов, дат проведения тренингов, аптек и количества сотрудников аптек.

Текст или краткий конспект тренинга (презентации).

Заполненный и подписанный представителем фармкомпании список сотрудников аптеки, принявших участие в тренинге.

услуги по приоритетной (специальной, стимулирующей) выкладке лекарственных препаратов на полках и витринах аптеки

Согласованная обеими сторонами договора планограмма размещения лекарственных средств.

Налоговые инспекции при проверке рассматриваемых расходов зачастую требуют предоставить им фото- и видеоматериалы. По мнению автора, такие требования не соответствуют длящемуся характеру большинства рассматриваемых услуг.

Вместо этого в маркетинговом договоре следует предусмотреть право представителей фармкомпании осуществлять открытый и/или скрытый контроль за оказанием услуг, а в случае обнаружения нарушений, документировать их актом в произвольной форме с приложением фото- и видеоматериалов (там, где это возможно). Также следует предусмотреть количественный показатель допустимых нарушений, при превышении которого услуги считаются не оказанными. Например:

Вид услуги

Предельный показатель нарушений

размещение рекламных материалов и рекламного оборудования, принадлежащих фармкомпании

Не более __% переданных рекламных материалов/оборудования не установлено в аптеках;

Не более ___ аптек допустили нарушения

размещение рекламной информации фармкомпании в рекламных материалах и на рекламном оборудовании (листовки, каталоги, брошюры, электронные дисплеи, т.д.) аптеки

Не более ___ аптек допустили нарушения

обеспечение проведения фармкомпанией ознакомительного тренинга для сотрудников аптеки

Не более __% от количества сотрудников не приняли участие в тренинге

Ценообразование

При согласовании стоимости рассматриваемых услуг целесообразно предусмотреть количественные показатели и стоимость «единицы» услуги. Это могут быть, например, стоимость участия одного сотрудника в тренинге, стоимость размещения одной единицы рекламного оборудования фармкомпании, стоимость включения блока рекламной информации (кв. сантиметры) в буклет, каталог аптечной сети, или пиксели – для размещения рекламного блока на сайте аптечной сети и т.п.

Налог на добавленную стоимость.

В этой части статьи можно указать следующие нюансы.

В случае, когда фармкомпания заключила договор комиссии, по которому маркетинговые услуги приобретаются от имени комиссионера, последний может выставлять сводную счет-фактуру за оказанные аптеками услуги. Это позволит существенно сократить документооборот в части счетов-фактур.

Аптечные сети могут состоять из юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, некоторые из которых перешли на ЕНВД или ПСН (только для индивидуальных предпринимателей). Данные специальные налоговые режимы применяются к их деятельности по розничной торговле фармацевтическими товарами. Следовательно, доходы от оказания маркетинговых услуг подлежат налогообложению в общеустановленном порядке, в частности, такие аптеки являются налогоплательщиками НДС. Примечательно, что в данном случае имеет место не утрата права на применение специального налогового режима, а изначально существует обязанность исполнителя предъявить НДС к оплате.

В случае, когда аптеки «забудут» предъявить НДС, арбитражные суды в данном конкретном случае скорее всего встанут на сторону исполнителя и удовлетворят его требование по доплате суммы НДС. Этот вопрос следует обсудить с аптечной сетью на этапе согласования маркетингового договора.

Некоторые из членов аптечной сети могут применять УСН. Для того, чтобы предотвратить возможные споры с аптечной сетью, целесообразно воспользоваться п.2 Статьи 424 ГК РФ и включить в договор комиссии или в поручение комиссионеру следующую норму: «При утрате исполнителями услуг права на применение упрощенной системы налогообложения цена (стоимость услуг) автоматически уменьшается до 84,75 процента от исходной стоимости. Оставшиеся 15,25 процента следует рассматривать как налог на добавленную стоимость. При этом исполнители обязаны выставить счет-фактуру с выделением суммы НДС.»

Перспективы развития розничного рынка фармацевтической продукции

По данным вышеупомянутого анализа KPMG 44% крупных аптечных сетей имеют прямые поставки от производителей. Среди средних и малых аптечных сетей договоры поставки с производителями заключены только у 18% сетей. И боля таких прямых договорных отношений будет расти.

Безусловно, наличие прямых договоров поставки с аптечными сетями позволит решить ряд вышеуказанных проблем и рисков, т.к. при таких условиях фармкомпании смогут использовать традиционные способы стимулирования развития и лояльности торговых сетей (выплата бонусов, предоставление скидок и т.п.).

В последние годы фармпроизводители, которые ранее активно взаимодействовали с дистрибьюторами, налаживают непосредственное сотрудничество с аптеками и аптечными сетями. Новые механизмы таких взаимодействий, а также вопросы эффективности маркетинговых договоров между фармкомпаниями и аптеками обсуждали участники очередного заседания Российской ассоциации фармацевтического маркетинга (РАФМ), состоявшегося 22 мая.

До 2000 г. вопросы об условиях, поставках, совместных программах производители в основном обсуждали с дистрибьюторами, затем стали появляться крупные аптечные сети, которые заявили о намерении общаться напрямую с производителями. Об этом сопредседатель Российской ассоциации фармацевтического маркетинга (РАФМ) Герман Иноземцев напомнил участникам заседания ассоциации, которое состоялось 22 мая. «Этот процесс активизировался в период кризиса 2008—2009 гг., когда аптечные сети стали предлагать производителям маркетинговые договоры. Еще позднее он эволюционировал в различных направлениях, в т.ч. за счет расширения либо сужения ассортимента на аптечных полках», — заметил модератор дискуссии. В условиях растущего влияния первостольников на решения посетителей аптеки и возможного запрета рекламы ОТС-препаратов в СМИ производители вынуждены будут заключать маркетинговые договоры с аптеками, уверен эксперт.

Эту позицию поддержала и исполнительный директор РААС Нелли Игнатьева: «Несмотря на то что в настоящий момент никаких изменений в законе о рекламе нет, все идет к тому, что требования к рекламе ЛП в СМИ будут ужесточаться. Производители должны самым серьезным образом рассматривать аптеки как площадки, которые могут использоваться ими для продвижения своих препаратов».

Коммерческий директор MSD Consumer Care Владимир Бойко в свою очередь заметил, что сегодня на передовом рубеже находятся первостольники, розничные точки, поэтому производители пытаются взаимодействовать с аптечными сетями, отдельными аптеками. «Чаще всего инициатором заключения маркетингового договора является не аптечная сеть, предоставляющая услуги, а производитель», — отметил он.

По мнению руководителя отдела продаж ОТС-препаратов компании Merz Pharma Дмитрия Гончарова, ответ на вопрос: «Нужны ли производителям договоры с аптечными сетями?» — неоднозначен. Если компания располагает финансами для TV-рекламы, имеет хороший портфель, обеспеченный спрос, то с точки зрения рыночных механизмов договоры, может быть, и не нужны. «К сожалению, большинство КАМов по работе с АС со стороны производителей не всегда понимают, какие инструменты им нужны для продвижения определенных продуктов, нет различий в контрактах по Rx- и ОТС-препаратам или БАД. Уровень подготовки специалистов оставляет желать лучшего с обеих сторон, но ситуация меняется», — заметил г-н Гончаров.

По мнению зам. генерального директора компании STADA Ивана Глушкова, с одной стороны, маркетинговые договоры с крупными сетями — некий шантаж со стороны сетей, с другой — инвестиции производителя в отношения, потому что в них нет экономического смысла. В то же время, если не заключать маркетинговый договор с аптечной сетью, продукции производителя может не оказаться на полке. И для компании с большим портфелем препаратов, такой как STADA, это сильная переговорная позиция партнера.

Эксперт в сфере проектирования систем управления и повышения прибыльности бизнеса Павел Лисовский коснулся вопроса о наиболее востребованных производителями сервисах, которые выполняются или могут быть выполнены аптечными сетями в рамках маркетингового договора. На его взгляд, одним из ключевых для аптечных сетей является вопрос, чем может помочь аптеке производитель: «Вероятно, он должен показать, как зарабатывать на его препарате». И существенным моментом для этих сетей является обучение не только первостольников, но и руководителей аптек, к примеру, правилам выкладки товаров. Дело в том, что аптеки несколько обделены вниманием, в т.ч. и потому, что нет структуры, которая бы позволила им напрямую выходить на производителя.

Генеральный директор Rx Code Денис Вязников считает, что существуют две полярные точки зрения. Во-первых, производители зачастую воспринимают аптечную сеть как инструмент активного продвижения, маркетинга. Для аптечной сети маркетинговые договоры интересны, поскольку напрямую увеличивают ее прибыль. Суть маркетинга от фармпроизводителя заключается в том, что если он вкладывает определенные деньги в аптечную сеть, то ожидает, что за это получит активную рекомендацию.

Самое главное, констатирует Денис Вязников, чтобы у фармпроизводителя не было ложных ощущений, что, заплатив деньги аптечной сети, производитель обязан получить прирост, но, как правило, «из 100 запланированных процентов сбывается только 20%». На его взгляд, рациональнее иметь инструмент контроля, который устраивал бы обе стороны и приводил к тому, чтобы контракт в максимально короткий срок начал «работать». «Поэтому мы сейчас ведем переговоры с аптечными сетями о том, чтобы закрепить мерчандайзеров за каждой конкретной аптечной сетью», — отметил эксперт.

«Если я покупаю маркетинговый контракт в аптечной сети, то точно знаю, сколько я на нем заработаю, — рассказал Дмитрий Гончаров. — Я знаю, сколько мне дают вложения в каждую акцию по продукту. Поэтому, если у аптечной сети покупают маркетинговые услуги по такой цене, значит, товар столько стоит. Вопрос, куда производитель готов нести деньги и что его подталкивает, к сожалению, определяется уровнем подготовки производителя. И очевидно, что мы иногда теряем, поэтому необходимо анализировать, как работают твои маркетинговые договоры, считать каждую копейку. Только тогда бизнес будет эффективным». При этом он подчеркнул, что совсем не обязательно работать со всеми аптечными сетями: «Мы выбираем наиболее интересные сети, с которыми у нас складываются нормальные партнерские отношения, т.е. с теми, которым мы доверяем. При этом мы соотносим наши бюджеты с тем, что можем получить. Стараемся, чтобы контракты были просчитаны и выгодны обеим сторонам».

Аптечная сеть «Ригла» предпочитает заключать прямые контракты с производителем в части маркетинга и гарантирует исполнение обязательств, поделилась опытом директор по маркетингу сети «Ригла» Евгения Ламина. «Что касается вопроса цены, то наш прайс отражает стоимость. При этом «Ригла» никогда руки не выкручивает. Мы всегда гарантируем, что останется ассортимент, который интересен потребителю»,— заметила она.

Г-жа Ламина обращает внимание на тот факт, что в эффективности продвижения продукции через аптеки большую роль играет совместная с производителем активность: «У нас много контрактов, и, по нашей оценке, самыми эффективными являются те, где выделены как объемная часть, так и маркетинговые компоненты. И конечно, мы не смогли бы достигнуть блестящих результатов без усилий самих производителей по продвижению», — резюмирует она.

Продолжая эту мысль, г-н Вязников предлагает трезво оценивать возможности сетей: «Мы должны понять, что безусловным фактором является то, что, заключив контракт, аптечная сеть зачастую не всегда располагает техническими ресурсами для его обеспечения».

Генеральный директор DSM Group Сергей Шуляк напомнил присутствующим, что ежегодный оборот в розничном сегменте фармацевтического рынка составляет 27 тыс. SKU (Stock-keeping unit — номер, код или какой-либо другой идентификатор уникального товарного продукта в розничных сетях/магазинах), в среднем в аптеке — 3,5 тыс. SKU по лекарственным препаратам. «Если вспомнить, как формируется ассортимент в аптеке, то не на все препараты, которые продаются, у аптечной сети есть договора. Соответственно, препараты, которые пользуются спросом там, где компания сумела создать привязанность потребителя к бренду, потребность в этом препарате, не исключаются из оборота. «Понятно, что ассортимент строится на прибыльности, а там, где прибыльность от продажи лекарственного препарата сомнительна, начинается торг по маркетинговым договорам», — заметил он.

Эффект от заключения маркетинговых договоров есть, и достаточно хороший, считает г-н Шуляк. Однако ни один производитель открыто и честно не признался, что он ошибся, заключив маркетинговый договор, точно так же, как аптечная сеть не признается, что она взяла деньги и не выполнила договор. Поэтому, отмечает Сергей Шуляк, эффективность остается тайной. «Если у вас есть успешный препарат, если вы умеете его продать, то маркетинговые договоры не нужны. Ежели не чувствуете в себе потенциал, чтобы продать товар, то, конечно, надо заключать договоры» — такой вывод сделал г-н Шуляк.

Источник: Фармацевтический вестник