Лицензионный договор НДС


Закупки по 44-ФЗ. Поставка программного обеспечения — товар или услуга?

Применение норм об отмене НДС для лицензионных договоров на программы для ЭВМ и базы данных

С 1 января 2008 г. вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), которая регулирует все отношения в области интеллектуальной собственности (результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации). Одновременно с этим были отменены почти все федеральные законы в области интеллектуальной собственности (за исключением Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"), а также введены в действие изменения в прочие нормативные акты.

Одним из таких нововведений стало вступление в силу новой редакции ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), освобождающей от обложения НДС операции "по передаче исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора" <1>. Указанная норма предполагает два вида договоров, связанных с распоряжением исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности, передача (предоставление) прав по которым освобождается от НДС:

договор об отчуждении исключительного права;

лицензионный договор.

<1> В дальнейшем в настоящей статье мы будем использовать исключительно термин "программа для ЭВМ", подразумевая как собственно программы для ЭВМ, так и базы данных.

В соответствии с договором об отчуждении исключительного права исключительное право переходит от правообладателя к приобретателю в полном объеме (ст. 1234 ГК РФ). Отчуждение фактически является "продажей" исключительного права.

В случае с отчуждением исключительного права на программу для ЭВМ приобретатель становится новым обладателем исключительного права на нее на весь срок действия авторского права на территории всего мира (ст. 1234 ГК РФ). Часть четвертая ГК РФ не предусматривает возможности "частичного" отчуждения исключительного права (т.е. отчуждение только некоторых способов использования либо отчуждение на территории только некоторых государств).

Норма о том, что передача права на программу для ЭВМ по договору об отчуждении исключительного права освобождается от НДС, не вызывает больших споров ввиду более или менее однозначного понимания сути этого договора. Гораздо больше вопросов вызывает норма об освобождении от обложения НДС операций по лицензионным договорам. В связи с этим в настоящей статье будут рассмотрены следующие вопросы:

что следует считать лицензионным договором на использование программы для ЭВМ. Здесь актуальным является вопрос об обложении НДС операций по реализации программ, записанных на диске и распространяемых через сеть дистрибьюторов (с использованием так называемых оберточных лицензий);

применяется ли данная норма к сублицензионным договорам;

применяется ли данная норма только к исключительным лицензиям либо она применяется и к неисключительным лицензиям;

облагать ли НДС сопутствующие передаче прав на программное обеспечение услуги (техническая поддержка, обновления и пр.).

С декабря 2007 г. Минфин России выпустил ряд Писем, в частности от 29.12.2007 N 03-07-11/648, от 21.02.2008 N 03-07-08/36, в которых попытался ответить на указанные вопросы, которые также будут проанализированы в настоящей статье.

Продажа экземпляров программ на дисках (в упаковке) — передача прав по лицензионному договору. Как известно, проблема обложения НДС реализуемых программ для ЭВМ, записанных на дисках, была актуальной и до введения пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Лицензия это товар или услуга

Возникала она при экспорте программного обеспечения и применении нулевой ставки НДС как при реализации товара. Спор был связан с определением правовой природы передаваемой программы для ЭВМ — это передача имущественных прав на использование программного обеспечения или продажа товара. Налоговый орган настаивал на первой квалификации, налогоплательщик — на второй.

В судебной практике не было однозначного подхода. В 2005 г. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (ВАС РФ) в Постановлении Президиума от 02.08.2005 N 2617/05 сделал следующий вывод: "приобретение экземпляров программы на CD-ROM является передачей права на использование программы, а не продажей товара". При этом ВАС РФ указывает, что, поскольку покупатель приобрел программы для использования в своей деятельности, к нему перешло право на использование программ.

До определенного времени окружные суды придерживались позиции ВАС РФ. Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 20.06.2005 по делу N А56-20559/03, указав, что законодатель различает понятия программы для ЭВМ как объекта имущественных прав и экземпляра для ЭВМ как товара, отметил следующее: "поскольку предметом заключенных обществом сделок является передача имущественных прав, а не реализация товаров (материальных носителей программ), налоговая инспекция обоснованно исходила из того, что у общества отсутствует факт реализации товаров".

Однако позднее суды, рассматривая споры о применении НДС при экспорте программы для ЭВМ, говорили о том, что продажа ее экземпляров без передачи имущественных прав является продажей товара.

В Постановлении ФАС Московского округа от 28.05.2007 по делу N КА-А40/4625-07 суд, установив, что налоговый орган не представил доказательств того, что заявитель является правообладателем результатов интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности) либо заявителю принадлежат какие-либо авторские права, поддержал вывод нижестоящего суда о том, что имущество, приобретенное у поставщиков и реализованное в дальнейшем на экспорт, для целей налогообложения является товаром. При этом он сослался на ст. 16 действовавшего в то время Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском и смежных правах", допускающую дальнейшее распространение без согласия правообладателя экземпляров программ после их первой продажи <1>.

<1> Указанная норма воспроизведена в действующей ст. 1272 ГК РФ.

Суд также сделал вывод о том, что для передачи исключительных имущественных прав необходимо обязательное заключение договора.

Из приведенных судебных актов можно заключить, что суды давали квалификацию сложившимся при передаче программы для ЭВМ отношениям исходя из условий заключаемого ими договора: предусматривает ли он передачу имущественных прав на программу.

После внесения изменений в ст. 149 НК РФ правильная квалификация заключаемой сделки приобрела актуальность не только в отношении экспорта программы для ЭВМ, но и при ее реализации на территории Российской Федерации, так как льгота, установленная ст. 149 НК РФ, является обязательной, налогоплательщик не может ее не применять.

Итак, ст. 149 НК РФ освобождает от НДС операции по передаче прав на использование программы для ЭВМ по лицензионному договору. Из прямого толкования указанной нормы следует, что для ее применения необходимо предоставление права использования программы в соответствии с лицензионным договором.

Что же представляет собой лицензионный договор по новому законодательству?

Суть лицензионного договора состоит в том, что обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет (обязуется предоставить) другой стороне (лицензиату) право использовать программу для ЭВМ в предусмотренных договором пределах (ст. 1286 ГК РФ).

Существенными условиями лицензионного договора являются:

предмет договора, т.е. указание на конкретную программу для ЭВМ;

ее способы использования.

В случае если в лицензионном договоре не установлен срок, то он считается заключенным на 5 лет, при отсутствии определения территории лицензиат имеет право использовать программу для ЭВМ только на территории Российской Федерации.

В возмездном лицензионном договоре обязательно должно содержаться условие о размере вознаграждения или о порядке его определения (п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Лицензионный договор по общему правилу заключается в письменной форме. Лицензионный договор на использование программы для ЭВМ не требует обязательной государственной регистрации. Более того, ГК РФ не предусматривает и возможность регистрации такого договора в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент <1>).

<1> Обязательной государственной регистрации в Роспатенте подлежит только договор об отчуждении исключительного права на зарегистрированную в Роспатенте программу для ЭВМ в соответствии с п. 5 ст. 1262 ГК РФ.

Применительно к рассматриваемой проблеме наибольший интерес представляют способы использования программы для ЭВМ, осуществляемого на основании лицензионного договора, т.е. в каких случаях, для того чтобы ее использовать, нужно заключить лицензионный договор.

Способы использования (в ранее действовавшем законодательстве именовавшиеся "права") программы для ЭВМ предусмотрены в ст. 1270 ГК РФ. Важно отметить, что их перечень, приведенный в данной статье, не является исчерпывающим. В отношении программы для ЭВМ использованием, например, являются:

воспроизведение программы (изготовление одного или более ее экземпляра, включая запись в память ЭВМ);

распространение оригинала программы или ее экземпляров путем продажи или иного отчуждения;

переработка программы (любое ее изменение, за исключением адаптации).

Следовательно, для предоставления указанных прав на программы для ЭВМ необходимо заключить лицензионный договор с лицензиаром (или сублицензионный договор с лицензиатом по лицензионному договору), тогда такая операция будет освобождаться от НДС.

Однако, как и в ранее действовавшем законодательстве, существуют случаи свободного использования программы для ЭВМ, позволяющие использовать ее без согласия правообладателя (т.е. без заключения с ним лицензионного договора) и без выплаты вознаграждения. В связи с этим следует особо выделить правомочие лица, правомерно владеющего экземпляром программы, без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществлять действия, необходимые для ее функционирования в соответствии с назначением, "в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществлять исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем" (п. 1 ст. 1280 ГК РФ).

Таким образом, законодатель по-прежнему считает, что не во всех случаях пользователь программы для ЭВМ должен заключать лицензионный (сублицензионный) договор на ее использование. В случае приобретения экземпляра программы как товара по договору купли-продажи без заключения отдельного договора на ее использование у пользователя имеются права, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ (при условии, что он правомерно владеет экземпляром программы для ЭВМ, в частности, экземпляр не является контрафактным).

Ю.Александрова

Старший юрист

налоговой практики

ООО "Пепеляев, Гольцблат и партнеры"

И.Моцный

Старший юрист практики

по интеллектуальной собственности

ООО "Пепеляев, Гольцблат и партнеры"

Правовые и бухгалтерские вопросы реализации лицензий на программное обеспечение

Неисключительная лицензия. Платим нерезиденту

Российские предприятия зачастую заключают лицензионные соглашения с правообладателями (лицензиарами), не являющимися резидентами России, о передаче неисключительного права на товарный знак. Нужно ли в данном случае с доходов иностранца начислять и уплачивать в бюджет НДС? А налог на прибыль? Ответы на эти вопросы вы найдете в нашей статье.

Налог на добавленную стоимость

Чтобы выяснить, облагаются ли НДС платежи по неисключительной лицензии, нам придется вспомнить, как обстояли дела до 1 января 2006 г.

Тогда согласно пп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса РФ в целях исчисления НДС местом реализации работ (услуг) при передаче в собственность или переуступке торговых марок признавалась территория России, если покупатель работ (услуг) осуществлял деятельность на ее территории.

Поскольку в налоговом законодательстве отсутствуют понятия "передача в собственность торговых марок" или их "переуступка", нужно применить термины гражданского законодательства (п. 1 ст. 11 Налогового кодекса РФ).

Однако в Гражданском кодексе РФ лицензионный договор не упомянут. Нормы о лицензионных договорах установлены специальными законами, например Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров".

Однако в этом Законе ничего не говорится об утрате лицензиаром всех (либо части) своих прав даже после выдачи исключительной лицензии.

Поэтому возможны две точки зрения:

  1. у лицензиара остаются только те права на использование товарного знака, которые не были предоставлены по исключительной лицензии;
  2. у лицензиара могут сохраняться все права, даже те, которые выданы им по исключительной лицензии.

Налоговики придерживаются первой точки зрения — при уступке товарных знаков по исключительной лицензии права у лицензиата появляются, а у лицензиара исчезают полностью, поэтому они различают передачу исключительных и неисключительных прав. Данная точка зрения неоднократно высказывалась фискалами (см., например, Письмо УФНС России по г. Москве от 5 июля 2005 г. N 19-11/47334 со ссылкой на Письмо МНС России от 17 мая 2004 г. N 03-1-08/1222/17).

Поэтому налоговики считали так. Если передаются исключительные права, следует применять пп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса РФ, определяя место реализации услуг по местонахождению покупателя. А если передаются неисключительные права, нужно применять пп. 5 п. 1 этой статьи, определяя место реализации услуг по местонахождению продавца. Поэтому, по мнению налоговиков, получалось, что если права передаются по неисключительной лицензии, то лицензионные платежи НДС не облагаются, ведь продавец услуг — нерезидент.

Однако, по нашему мнению, вне зависимости от вида лицензии (исключительной или неисключительной) место реализации услуг нужно определять по пп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса РФ.

Как правильно оформить поставку программного обеспечения

Иными словами, объект обложения НДС есть, так как покупатель осуществляет деятельность на территории России.

Отметим, что наша точка зрения совпадает с мнением судей (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 2 августа 2005 г. N 2617/05).

С 1 января 2006 г. формулировка пп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса РФ изменена. Из нее исключены слова "передача в собственность" и "переуступка". Исходя из положений этой статьи, место реализации услуг определяется по местонахождению покупателя при любой передаче торговых марок. Поэтому весьма вероятно, что в ближайшее время ФНС России выпустит письмо, в котором выскажет мнение, что вне зависимости от вида лицензии при решении вопроса о месте оказания услуг следует руководствоваться пп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса РФ.

Примечание. А если вы не платили НДС…

Не волнуйтесь, если до 1 января 2006 г. при выплате лицензионных платежей при получении неисключительных прав вы не удерживали с иностранца НДС. От налоговых санкций вы застрахованы. Ведь согласно пп. 3 п. 1 ст. 111 Налогового кодекса РФ, если налогоплательщик выполняет письменные разъяснения, данные налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах своей компетенции, это исключает его вину в совершении налогового правонарушения. Причем, по мнению Пленума ВАС РФ, высказанному в п. 35 Постановления от 28 февраля 2001 г. N 5, не имеет значения, адресовано такое разъяснение непосредственно налогоплательщику или неопределенному кругу лиц.

Налог на прибыль организаций

Доходы, получаемые иностранной организацией от источников в России, не связанные с ее постоянным представительством, в том числе платежи за предоставление права на использование авторского права, облагаются у источника выплаты налогом на прибыль. Об этом сказано в пп. 4 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса РФ.

Сумма налога, удержанная с доходов иностранных организаций, перечисляется налоговым агентом в федеральный бюджет одновременно с выплатой дохода либо в валюте выплаты, либо в рублях по официальному курсу Центрального банка РФ на дату перечисления налога (п. 1 ст. 310 Налогового кодекса РФ).

Правда, налог не нужно удерживать, если иностранная организация предъявит налоговому агенту надлежащим образом оформленное подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым у России заключен международный договор (соглашение).

Пример. ООО "ДарРус" (г. Москва) заключило лицензионное соглашение на использование товарного знака с лицензиаром-нерезидентом (французской фирмой, не состоящей на учете в налоговых органах РФ).

По условиям договора лицензиар предоставил ООО "ДарРус" неисключительную лицензию на использование товарного знака. За это российская фирма ежемесячно в последний день месяца платит по 10 000 долл. США.

Предположим, что на 31 января 2006 г. курс доллара США составил 28,4 руб.

В данном случае российский налогоплательщик является налоговым агентом по НДС. А вот налог с доходов, выплачиваемых иностранной организации, удерживать не нужно. Доходы от авторских прав и лицензий, возникающие в РФ и выплачиваемые резиденту Франции, облагаются налогом только во Франции. Это предусмотрено в п. 1 ст. 12 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Французской Республики от 26 ноября 1996 г.

В январе 2006 г. в учете ООО "ДарРус" бухгалтер сделает следующие проводки:

Дебет 20 Кредит 76

  • 240 677,97 руб. ((10 000 USD — 10 000 USD x 18% : 118%) x 28,4 руб/USD) — начислен расход по лицензионному платежу за право пользования товарным знаком;

Дебет 76

Кредит 68 субсчет "Расчеты по НДС"

  • 43 322,03 руб. (10 000 USD x 18% : 118% x 28,4 руб/USD) — удержан НДС;

Дебет 76 Кредит 52

  • 240 677,97 руб. — перечислена оплата иностранной фирме;

Дебет 68 субсчет "Расчеты по НДС"

Кредит 51

  • 43 322,03 руб. — уплачен в бюджет удержанный НДС;

Дебет 19 Кредит 76

  • 43 322,03 руб. — отражен НДС, уплаченный налоговым агентом;

Дебет 68 субсчет "Расчеты по НДС"

Кредит 19

  • 43 322,03 руб. — принят к вычету НДС, уплаченный в бюджет.

Примечание. Налоговый агент может предъявить к вычету из бюджета уплаченный НДС в соответствии с п. 3 ст. 171 Налогового кодекса РФ.

А.А.Матиташвили

Директор

департамента консалтинговых услуг

ЗАО "МББ-Аудит"

"Экономико-правовой бюллетень", N 5, 2003

Вопрос: Услуги организации не облагаются НДС на основании ст.149 НК РФ. В связи с этим НДС не уплачивается и не возмещается из бюджета.

Можно ли в таком случае не вести журнал полученных счетов-фактур и не применять в рабочем плане счетов счет 19?

Ответ: Реализация услуг на территории РФ признается объектом обложения НДС (ст.146 НК РФ).

Передача неисключительных лицензий на ПО — товар, услуга или что?

Вместе с тем ст.149 НК РФ определен перечень операций (в том числе по реализации услуг), освобождаемых от НДС.

В этом случае в соответствии с п.5 ст.168, пп.1 п.3 ст.169 НК РФ организация обязана составить счет-фактуру и выставить ее покупателю услуг без выделения сумм налога.

Для осуществления деятельности, не облагаемой НДС, организация приобретает товары (работы, услуги). В общем случае суммы налога, предъявленные организации продавцами товаров, отражаются в счетах-фактурах, выставленных последними.

На основании пп.1 п.3 ст.169 НК РФ при совершении операций, не подлежащих обложению НДС, организация обязана вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок и книгу продаж.

Таким образом, организация обязана вести журнал полученных счетов-фактур.

Счет 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям" предназначен для обобщения информации об уплаченных (причитающихся к уплате) организацией суммах НДС по приобретенным ценностям (работам, услугам).

В том случае, если организация в течение всего налогового периода по НДС занимается видами деятельности, не облагаемыми НДС, то при приобретении товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении такой деятельности, суммы НДС, уплаченные поставщикам, в учете не выделяются, а следовательно, на счете 19 не отражаются, а учитываются в стоимости приобретенных ценностей.

Таким образом, организация может не отражать на счете 19 суммы НДС, относящиеся к расходам, произведенным для осуществления ее деятельности. Но, на наш взгляд, целесообразно включить в рабочий план счет 19, поскольку при появлении операций, облагаемых НДС, возникает необходимость ведения раздельного учета, что предполагает обязательное использование указанного счета.

И.Кирюшина

Подписано в печать

23.04.2003

—————————————————————————————————————————————————————————————————— ———————————————————— ——

(C) Fin-Buh.ru. Некоторые материалы этого сайта могут предназначаться только для совершеннолетних.

6. Освобождается от обложения НДС передача

ряда исключительных прав на результаты интеллектуальной

деятельности, а также прав пользования этими результатами

Не облагается НДС реализация ( НК РФ):

— исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау);

— прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Таким образом, под освобождение от обложения НДС не подпадает, в частности, передача исключительных прав на произведения (кроме исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных), прав на товарные знаки и знаки обслуживания.

Поскольку новые операции, освобождаемые от обложения НДС, включены в НК РФ, отказаться от применения льготы, согласно НК РФ, налогоплательщик будет не вправе.

До 1 января 2008 г. вопрос о том, облагается НДС передача данных прав или нет, является спорным. Хотя имущественные права и отнесены к объекту обложения НДС согласно НК РФ, в то же время порядок определения налоговой базы при передаче имущественных прав в НК РФ прописан далеко не для всех случаев (см. об этом в Энциклопедии спорных ситуаций по НДС).

Согласно разъяснениям Минфина России указанная льгота применяется также и при передаче прав на использование программ для ЭВМ на основании сублицензионного договора (Письма от 05.03.2008 , от 19.02.2008 , от 30.01.2008 , от 25.12.2007 ).

Обязательным условием для применения данной льготы является наличие лицензионного договора, составленного в письменной форме. Согласно ГК РФ, заключение лицензионных договоров допускается также путем заключения с каждым пользователем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре программы (базы данных) либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программ или баз данных пользователем означает его согласие на заключение договора. Однако поскольку на момент приобретения экземпляра программы (базы данных) в товарной упаковке эти программы и базы еще не используются, лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не считается заключенным. Поэтому продажа программ для ЭВМ и баз данных в товарной упаковке облагается НДС. Действие льготы также не распространяется на оказание информационных и сервисных услуг (Письма Минфина России от 01.04.2008 , от 19.02.2008 , от 22.01.2008 , от 29.12.2007 N 03-07-11/649, от 29.12.2007 ).

Передача прав на использование программ для ЭВМ и баз данных на основании лицензионных (сублицензионных) договоров освобождается от обложения НДС независимо от государственной регистрации исключительных прав на такие программы и базы ( Минфина РФ от 01.04.2008 N 03-07-15/44). Передача прав на использование данных результатов интеллектуальной деятельности по лицензионным договорам не облагается НДС независимо от способа передачи результатов интеллектуальной деятельности ( Минфина РФ от 18.08.2008 N 03-07-07/79).

Переходные положения

Переходные положения при отнесении операций к освобождаемым от обложения НДС указаны в НК РФ: применяться должен тот порядок, который действует на дату передачи независимо от даты оплаты. Поэтому в отношении услуг по передаче прав на использование программ для ЭВМ на основании лицензионных договоров порядок применения НДС зависит от момента фактического оказания таких услуг (Письма Минфина РФ от 01.04.2008 , от 05.03.2008 ):

— в случае фактического оказания услуг по передаче прав по указанным договорам в 2007 г. применяется ставка НДС 18 процентов;

— в случае фактического оказания услуг по передаче прав по указанным договорам в 2008 г. применяется освобождение от обложения НДС;

— по правам, переданным в 2007 г.

Лидеры читательского рейтинга

и использованным как в 2007 г., так и в 2008 г., НДС уплачивается только в части стоимости услуг по передаче прав, оказанных в 2007 г.

При оказании после 1 января 2008 г. услуг по передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, освобожденных от налогообложения, налогоплательщикам, получившие до этой даты частичную или полную предоплату этих услуг, возможны следующие варианты (Письмо Минфина РФ от 03.06.2008 ):

— если в лицензионный договор внесены изменения, согласно которым стоимость услуг по передаче прав в 2008 г. уменьшена на сумму НДС, то сумма налога, исчисленная и уплаченная при получении оплаты (частичной оплаты), возвращенная покупателю на основании изменений к договору, принимается к вычету;

— если в лицензионный договор покупатель согласился внести изменения, согласно которым стоимость услуг по передаче прав в 2008 г. без учета НДС соответствует ранее уплаченной стоимости услуг с учетом налога, то сумма НДС, исчисленная и уплаченная при получении предоплаты, к вычету не принимается;

— если в лицензионный договор изменения не внесены и услуги оказываются в 2008 г. с учетом НДС, сумма налога должна быть перечислена в бюджет в порядке НК РФ.