Метод аналогии в юриспруденции

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве. Пробелы в законодательстве возникают в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущения при разработке закона.

Пробел в законодательстве — это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Сфера правового регулирования определяется законодателем по отраслям права посредством специализированных норм. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». В п. 1 названной статьи предусмотрено, что гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные па равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве. Как же должен поступить правоприменитель, например суд?

В любом случае он не вправе отказать в рассмотрении дела. Например, в соответствии с предписанием ст. 4 Гражданского кодекса Франции судья не может отказываться от ведения дела «под предлогом отсутствия, неясности или недостаточности соответствующего закона».

В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению нормы права, регулирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому, если пет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, нужно отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем. Так, в ч. 3 ст. 11 ГПК РФ записано: в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Следует отметить, что в гражданском праве для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ, необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права — это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Аналогия права предусмотрена, например, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, а также п. 2 ст. 6 ГК РФ, где записано: при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Применение права по аналогии не допускается при определении мер уголовной или административной ответственности.

На рис. 27 показано место применения правовых норм в общей схеме реализации субъективных прав и обязанностей.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Шиндяпина, Елена Дмитриевна, 2007 год

1. Нормативно-правовые акты.

2. Конституция Российской Федерации. Официальный текст: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года. М.: Приор, 2001. -32 с.

12. Об общих принципах организации местного самоуправления вI

16. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2005 по делу № А40-64929/05-139-568. Об отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока и прекращении производства по делу. // Документ опубликован не был. См.: СПС Консультант +.

17. Определение Конституционного Суда РФ № 164-0 от 12.04.2005. По жалобе гражданки Кошловской Татьяны Михайловны на нарушение ее конституционных прав положениями пунктов 1 3 статьи 28

18. Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. -№ 5.

19. Постановление Конституционного суда № 8-П от 14.05.2003. По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона

20. О судебных приставах» в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-мансийского автономного округа // Собрание законодательства Российской Федерации. 26.05.2003. -№ 21. Ст. 2058.

21. Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 08.07.2002. № 27. — Ст. 2779.

22. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.03. № 23. «О судебном решении» // Российская газета. 26.12.03. № 260.

23. Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96 № 6/8. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. — № 9.

24. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 15356/04 от 17.05.2005 по заявлению закрытого акционерного общества «СМАРТС» о пересмотре в порядке надзора постановления

26. Постановлению Пленума ВАС РФ от 25.02.19981 № 8 // Вестник

27. Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. -‘№ 12.

28. Постановление Федерального Арбитражного Суда ВосточноСибирского округа от 14.06.2005 № А19-4256/04-40-Ф02-2635/05-С1.

29. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 19.03.2001 по делу № А56-20669/00. Дело по иску инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по

30. Центральному району Санкт-Петербурга о ликвидации ЗАО

31. Гражданский процесс» на основании пункта 2 статьи 61 Гражданского кодекса РФ, в связи с грубым нарушением ответчиком налогового законодательства // Документ опубликован не • был. См.: СПС Консультант +.

32. Постановления Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 19.09.2001 по делу № КА-А40/5203-01. Дело по иску заместителя

33. I. Монографии и сборники научных трудов.

34. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе / Д.Б.Абушенко М.: Норма. — 2002. — 168 с.

35. Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве / М.Г.Авдюков. М. — 1970. — 200 с.

37. Агешин Ю.А. Политика, мораль, право / Ю.А.Агешин. М.: Юридическая литература. — 1982. — 160 с.

39. Алексеев С.С. Государство и прав: учебник. 2-е изд. перераб. и доп. / С.С.Алексеев. М.: Юридическая литература. — 1995. — 321 с.

40. Алексеев С.С. Право: азбука теория — философия: опыт комплексного исследования / А.А.Алексеев. — М.: Статут. — 1999. — 712 с.

41. Антология мировой правовой мысли / Национальный общественно-научный фонд. Т. 2. М.: Мысль. — 1999. — 829 с.

42. Антология мировой правовой мысли / Национальный общественно-научный фонд. Т. 3. М.: Мысль. — 1999. — 829 с.

43. Антология мировой правовой мысли / Национальный общественно-научный фонд. Т. 4. М.: Мысль. — 1999. — 812 с.

44. Антология мировой правовой мысли / Национальный общественно-научный фонд. Т. 5. М.: Мысль. — 1999. — 828 с.

46. Аристотель. Поэтика. Риторика / Аристотель. СПб.: Лабиринт-К. -2000. — 224 с.

47. Ашихмина A.B. О применении права при пробелах в трудовомIзаконодательстве / А.В.Ахимшина // Проблемы советского трудового права. Свердловск. — 1975.

48. Бабаев В.К. Презумпции в советском праве / В.К.Ёабаев. Горький. -1974.-314 с.

50. Барак А. Судейское усмотрение / А.Барак. М.: Норма. — 1999. — 346 с.

51. Баранов В.М. Истинность норм советского права / В.М.Баранов. -Саратов: Изд-во Саратовского университета. 1989. — 146 с.

52. Баранов П.П. Профессиональное правосознание работников внутренних дел (теоретический аспект) / П.П.Баранов. М. — 1991. — 112 с.

54. Беккариа Чезаре. О преступлениях и наказаниях / Чезаре Беккариа. М.: Международные отношения. — 2000. — 238 с.

56. Бержель Жан-Луи. Общая теория права / Ж.Л.Бержель. М.: Издательский дом NOTA BENE, — 2000. — 576 с.

57. Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности / А.Т.Боннер. М.: Российское право, — 1992. — 319 с.

58. Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуальногоtправа / А.Т.Боннер. М.: ВЮЗИ, — 1977. — 69 с.

59. Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел / А.Т.Боннер. М.: Городец, — 2000. — 327 с.

60. Бошно C.B. Формы российского права / С.В.Бошно. М.: Право и закон, -2004.-320 с.

62. Братусь С.Н. Понятие содержание и форма судебной практики / С.Н.Братусь, А.Б.Венгеров. М. — 1975.

63. Бро Ю.Н. Проблемы применения советского права: учебное пособие / Ю.Н.Бро. Иркутск: Изд-во Иркутского университета. — 1980. — 84 с.

66. Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник / А.Б.Венгеров. -М.: Юрист.-2005.-528 с.

69. Власов В.И. Теория государства и права: учебник / В.И.Власов. Ростов н /Д. -2002.

70. Вопленко H.H. Реализация права / Н.Н.Вопленко. Волгоград: Изд-во Волгоградского гос. Университета. — 2001. — 48 с.

73. Вязов A.J1. Принципы справедливости в современном российском праве и правоприменении: теоретико-правовое исследование. Дисс. канд. юрид. наук М. — 2001.

74. Гражданское общество. Истоки и современность / Научный рук ль И.Н. Кальной. — СПб.: Юридический центр Пресс. — 2000. — 256 с.

75. Давид Р. Основные правовые системы современности / Р.Давид, К.Жоффре-Спинози. М.: Международные отношения. -1996. — 495 с.

77. Дворкин Р. О правах всерьез / Р.Дворкин. М.: Российская политическая энциклопедия. — 2004. — 392 о.

79. Демченко Г.В. Судебный прецедент. (Диссертация) / Г.В.Демченко. -Варшава.: Типография Варшавского учёбного округа. 1903. — 244 с.

80. Дернбург Г. Пандекты. Т.1. Общая часть /. Т.Дернбург. М.: Университетская типография. — 1906. — 490 с.

82. Железнова Н.Д. Правопонимание и судебная практика: теоретические проблемы взаимодействия. Дисс. канд. юрид. наук. -М. -2001.

83. Жуйков В.М. Судебная защита прав грйждан и юридических лиц / В.М.Жуйков. М. — 1997. : •

86. Ильин И.А. Теория права и государства / И.А.Ильин. М.: Зерцало. -2003.-510 с.

87. Каминская В.И. Демократические основы советского социалистического правосудия / В.И.Каминская. М. — 1965. — 192 с.

88. Карапетян С.А. Источники конституционного права Российскойi

89. Федерации. Дисс. канд. юрид. наук. Ростов н/Д. — 1998.

92. Карташов В.Н. Применение права / В.Н.Карташова. Ярославль.: Изд-во Ярославского университета. — 1980. — 74 с.

93. Керимов Д.А. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права / Д.А.Керимов. М.: Аванта+, — 2001. — 560 с.

94. Кириллов В.И. Логика / В.И.Кириллов, А.А.Старченко. М. — 1987. -320 с.

97. Кони А.Ф. Судебные речи. 4-е. издание / А.Ф.Кони. М.: Типография А.С.Суворина. — 1905. — 1096 с.

98. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права / Н.М.Коркунов. СПб.: типография Пазовского. — 1908. — 232 с.

99. Коркунов Н.М. Энциклопедия права / Н.М.Коркунов. СПб.: тип. Стасюлевич. — 1883. — 462 с.

101. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения / В.В.Лазарев. М.:

102. Юридическая литература. 1974. — 184 с.

105. Лившиц Р.З. Принципы советского трудового права / Р.З.Лившиц, В.И.Никитский // Советское государство и право. 1974. — №8. — С. 3139.

106. Лившиц Р.З. Теория права / Р.З.Лившиц. М., БЕК. — 2001. — 224 с.

107. Ллойд Д. Идея права / Д.Лойд. М.: ЮГОНА, 2002. — 416 с.

108. Лобанов Г. Поговорим об аналогиях / Г.Лобанов 7/ Бизнес-адвокат. -1999.-№18.

109. Лукашева Е.А. Право, мораль, личность / Е.А.Лукашева. М.: Наука. -1986.-262 с.

110. Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность /

111. Е.А.Лукашева. М.: Юридическая литература. — 1973. — 344с.

112. Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права / Е.Г.Лукьянова. М.: Норма,-2003.-233с.

114. Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право / Г.В.Мальцев. М.: Мысль. — 1977. — 255 с.

116. Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие / М.Н.Марченко. -М.: Проспект. 2005. — С. 760 с.

117. Матузов Н.И. Правовая система и личность / Н.И.Матузов. Саратов: Изд-во Саратовского университета. — 1987. — 90 с.

118. Международное публичное право. Сборник документов. Т. 1. М.: БЕК. -1996.- 1406 с.

119. Михляк Я.С. Применение социалистического права в период развитого строительства коммунизма / Я.С.Михляк. М., — 1963.

121. Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. 4.1 / С.А.Муромцев. М.’, Тип. А.И. Мамонтова и Ко, — 1877. — 316 с. -репринтная копия.

122. Наумов A.B. Законы логики при квалификации преступлений / А.В.Наумов, A.C. Новиченко М.: Юридическая литература. — 1978. -104 с.

123. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм / П.Е.Недбайло. -М.: Госюриздат. 1960. — 511 с.

124. Нерсесянц B.C. Общая теория права и гоцударства / В.С.Нерсесянц. -М.: НОРМА.-2002.-552 с.

125. Ожегов С.И., Толковый словарь русского языка / С.И.Ожигов, Н.Ю.Шведова М., Азбуковник., — 2003. — 944 с.

127. Папкова O.A. Усмотрение суда / О.А.Папкова. М.: Изд-во Статут, -2005.-413 с.

129. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А.Покровский. М.: Статут, — 2001. — 352 с.

131. Применение права: вопросы истории, теории и практики / Межвуз. сб. ЛГУ им. А.А.Жданова. Л.: Издательство ЛГУ, 1983. — 211 с.

132. Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории / В.Н.Протасов. М.: Юридическая литература, 1991. — 143 с.

133. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Ф.Регельсберг. М.: Издательство И.Д.Сытина. — 1897. — 296 с. .

136. Сабо И. Социалистическое право. Перевод с Венгерского / И.Сабо / под ред. В.А.Туманова. М.: Прогресс. — 1964. — 396 с.

138. Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право: Общая часть. СПб.: Печатня М.Алисова. — 1911.- 225 с.

139. Соловьев B.C. Право и нравственность / В.С.Соловьев. М., Харвест. -2001.- 192 с.

140. Сопнева Е.В. Аналогии в уголовном процессе / Е.В.Сопнева // Российский следователь. 2006. -№ 3. — С. 9-12.

142. Строгович М.С. Логика / М.С.Строгович. М.: РИО ВЮА КА. — 1946. -248 с.

143. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1 / В.М.Сырых. М.: Юстицинформ. — 2000 — 528 с.'»

144. Сырых В.М. Теория государства и права: учебник / В.М.Сырых. М.:I

145. Юридический Дом «Юстиц-информ». 2001. — 592 с, ‘

146. Таганцев Н.С. Русское уголовное право: ‘Часть общая. Т. 1 / Н.С.Таганцев. СПб.: Гос. типография. — .1902. — 320 с.

148. Теории государства и права: учебник / под ред. A.C. Пиголкина. М.: Городец. — 2003. — 544 с.

149. Теория права и государства / отв. ред. Tj’.H. Манов. М.: БЕК.’ — 1995.i336 с.

151. Тихомиров Ю.А. Теория закона / Ю.А.Тихомиров. М.: Наука. — 1982. -257 с.

152. Трубецкой E.H. Лекции по энциклопедии права / Е.Н.Трубецкой. М.: Типография Московского университета. ^ 1909. — 226 с.

153. Тункин Г.И. Теория международного права ДГ.И.Тункин. М.: Зерцало. -2000.-416 с. ; •i

154. Уёмов А.И. Аналогия в практике научного исследования / А.И.Уёмова. М.: Наука. — 1970. — 246 с.

156. Филиппенко М.М. Аналогия как средство познания / М.М.Филипенко. -М.: Мысль.- 1975.-56с.

158. Фролов С.Е. Принципы права: вопросы теории и методологии. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Кострома. — 2001.

159. Храпонюк В.П. Теории государства и права. (2-е издание, дополненное, исправленное) / В.П.Храпанюк. М.: ДТД,-1998. — 377 с.

161. Чечет Д.М. Административная юстиция (теоретические проблемы) / Д.М.Чечет. Л.: Изд-во ЛГУ. — 1973.-72 с!

162. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права / Г.Ф.Шершеневич. М.: Изд-во Бр. Башмаковых. — 1912. — 820 с.

164. Юридический энциклопедический словарь./ под ред. В.Е.Крутских. М. -2000.-750 с.

165. Явич Л.С. Проблемы правового ‘ регулирования советских общественных отношений / Л.С.Явич. М.: Госюриздат. — 1961. -172 с.

166. Якуба Е.А. Право и нравственность как регуляторы общественных отношений при социализме / Е.А.Якуба. Харьков. — 1970.

168. Статьи из периодических изданий.

169. Акимов В.И. Понятие пробела в праве / В.И.Акимов // Правоведение. -1969. -№ 3. С. 110-113.

170. Байтин М.И. О принципах и функциях права: новые моменты / М.И.Байтин // Правоведение. 2000. № 3. — С. 4-16.

173. Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение / А.Т.Боннер // Советское государство и право. 1979. — 6. — С. 34-42.

175. Васьковский Е.В. Судейское усмотрение при ‘толковании законов / Е.В.Васьковский // Право. 1901. — № 50.

176. Витрянский В.В. Гражданский кодекс и суд / В.В.Витрянский // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. — № 7. — С. 129-133.

177. Власенко H.A. Об аналогии в современном процессуальном праве / Н.А.Власенко // Российская юстиция. 2005. — № 7. — С. 32-36.

179. Гаджиев К. Непосредственное применение судами Конституционныхнорм / К.Гаджиев // Российская юстиция. 1995. — № 12. — С. 24-27.

180. Галаган И.А. К проблемам правоприменительных отношений / И.А.Галагин, А.В.Василенко // Государство и право. 1998. — № 3. — С. 12-20.

182. Горохов Б.А. Конфликт прав и интересов / Б.А.Горохов // Закон. 2005. -№ 1.-С. 56-60. 1 .

186. Ершов В. Судебное толкование трудовых норм / В.Ершов // Советская юстиция,- 1993.-№20. С. 19-21.

187. Зажицкий В.И. Правовые принципы в законодательстве РФ / В.И.Зажицкий//Государство и право. 1996.-№ 11.-С. 91-98.

191. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве / В.В.Лазарев // Правоведение. -1969.-№6.-С. 30-37.

192. Матузов Н.И. Право в системе социальных норм / Н.И.Матузов //

193. Правоведение. 1996. -№ 2. ‘

194. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках прав^ ^.судебном прецеденте

195. Т.Н.Нешатаева // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000.5.-С. 106-111. : ß » )

196. Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы’ и нормы международного йрава / Т.Н.Нешатаева // Ёестник Высшего

197. Арбитражного Суда РФ. 2004. — № 3. — С. 127-139.i /

199. Папкова O.A. Понятие судейского усмотрения / О.А.Папкова // Журнал российского права. 1997. -№ 12. — С. 30-35.

201. Пашкевич П.Ф. Закон и судейское усмотрение / П.Ф.Щшкевич // Советское государство и право. 1982. — № 1.

202. Пиголкин A.C. Обнаружение и преодоление пробелЬв в праве / А.С.Пиголкин // Сововетское государство и право. 1970. — № 3. — С.49. 57.

203. Поленина C.B. Аналогия в гражданском праве / С.В.Поленина // Советское государство и право. 1969. — № 5. — С. 29-36.

206. Постановление VI Всероссийского съезда судей от 02.12.2004. О состоянии правосудия в Российской Федерации и перспективах его совершенствования // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 25.01.2005.-№2.

209. Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ / А.И.Рарог // Государство и право. 2001. — № 2. — С. 51-57.

210. Рарог А.И. Судейское усмотрение при назначении наказания /

211. А.И.Рарог, В.П.Степалин // Государство и право. 2003. — № 2. — С. 3643.

212. Рекомендации о применении общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров (приняты на Всероссийском совещании в г. Москве 24.12.2002) // Российская юстиция. 2003. — № 3. — С. 3-6.

213. Скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве

214. России / К.К.Скловский // Хозяйство и право. 2002. — № 9. — С. 79-94.

216. Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике / Е.А.Суханов // ЭЖ-Юрист. 2005. — № 8. — С. 3-7.

217. Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права / Ф.В.Тарановский // ученые записки Юрьевского университета. 1917. № 1/2.

219. Чечина H.A. Категория справедливости в советском гражданском процессуальном праве / Межвузовский тематический сборник. -Калинин. -1981.

221. Диссертационные исследования.

222. Байниязова З.С. Основные принципы российской правовой системы.

223. Автореф. дисс. канд. юрид. наук Саратов. — 2004. — 27 с.

224. Ведяхина К.В. Основные нравственно-эстетические принципы российского права. Дисс. канд. юрид. наук М. — 2001. — 25 с.

225. Забегайло В.К. Проблемы пробелов в праве. Критика буржуазной теории: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Киев. -1972. — 30 с.

229. Меерсон Е.Д. Основные вопросы аналогии в советском уголовном праве. Дисс. докт. юрид. наук. М. — 1946. — 448 с.

231. Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Волгоград, — 2000. — 25 с.

232. Сильченко Д.Ю. Применение аналогии в уголовном судопроизводстве. Дисс. конд. юрид. наук. -М., -2001. 156 с.

233. Сморчков А.И. Обоснованность правоприменительного решения. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М. — 1989. — 27 с.

234. Спектор Е.И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М. — 2003. — 21 с.

235. Суляк О.П. Законность в правоприменительной практике. Дисс. канд. юрид. наук. М. — 2001.

236. Чулюкин И.Л. Социальные конфликты и применение права. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Казань. — 2001. — 27 с.

237. РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

238. О ВНЕСЕНИИ ДОПОЛНЕНИЙ В СТАТЬЮ 13 АРБИТРАЖНОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ1. ФЕДЕРАЦИИф

239. Внести в статью 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 29.07.2002, № 30, ст. 3012.) изменения, дополнив ее пунктом-7:

240. Президент Российской Федерации

241. РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН .

242. О ВНЕСЕНИИ ДОПОЛНЕНИЙ В СТАТЬЮ 1 УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ1. ФЕДЕРАЦИИ

243. Внести в статью 1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921) изменения, дополнив ее пунктом 4:

244. Президент Российской Федерации1. РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ1. ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

245. О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ПУНКТ 2 СТАТЬИ 6 ГРАЖДАНСКОГО

246. КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

247. Внести в пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 05.12.1994, № 32, ст. 3301) изменение, изложив его в следующей редакции:

248. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются судом исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

249. Президент Российской Федерации

Алексей Алексеевич МАСЛОВ,
налоговый юрист (г. Москва)

«НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ: теория и практика»

В ситуации, когда и налогоплательщики с налоговыми органами, и арбитражные суды, пытаясь разобраться в хитросплетениях налогового законодательства, зачастую оказываются в тупике, вопрос о способах преодоления пробелов становится особенно актуальным. Закрепленная в п. 7 ст. 3 НК РФ презумпция приоритета интересов налогоплательщика при толковании норм законодательства о налогах и сборах не является универсальным методом восполнения нормативных пробелов, поскольку при возможности устранения неясности какого-либо положения закона путем толкования нельзя говорить о существовании пробела в законодательстве. Речь может идти лишь о так называемых «квазипробелах». Правило о применении институтов, понятий и терминов неналоговых отраслей законодательства (п. 1 ст. 11 НК РФ) также разъясняет порядок толкования правовых норм, но не указывает путей преодоления пробелов.
Теория права различает два основных метода преодоления пробелов в актах законодательства: аналогию права и аналогию закона. В отличие от ряда других кодифицированных актов российского законодательства Налоговый кодекс РФ обходит стороной вопрос допустимости применения его норм по аналогии. В Кодексе нет прямого запрета на применение аналогии, подобного содержащемуся в ст. 3 УК РФ. Однако нет в НК РФ и нормы, аналогичной ст. 6 ГК РФ, прямо предписывающей применять налоговое законодательство по аналогии.
В юридической литературе господствует точка зрения о недопустимости применения норм налогового законодательства по аналогии, основанная в большей степени на публично-правовом характере налогового права. Утверждая подобное, специалисты чаще всего ссылаются на п. 7 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 31.05.99 № 41 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков». Там сказано, что «налоговое законодательство не предусматривает возможности применять нормы закона по аналогии» 1 .
Между тем запрет на применение норм налогового законодательства по аналогии сделал бы невозможным реализацию ряда прав, предоставленных НК РФ налогоплательщикам, а также фактически парализовал бы деятельность налоговых органов. Например, в соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных или излишне взысканных штрафов. Данной норме корреспондирует положение подп. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ, согласно которому налоговые органы обязаны осуществлять возврат излишне уплаченных или излишне взысканных штрафов «в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом». В то же время ст. 78 и 79 НК РФ установлен порядок возврата сумм налогов, сборов и пени, но не штрафов.
Подобный пробел можно преодолеть, лишь применив к возврату излишне уплаченных (взысканных) штрафов нормы, регулирующие сходные отношения, т. е. посредством аналогии закона. В противном случае налогоплательщик вообще будет лишен возможности реализовать право на возврат излишне взысканных с него штрафов, что в конечном итоге идет вразрез с положениями Конституции РФ.

📌 Реклама Даже без учета целесообразности использование института аналогии при разрешении налоговых споров следует признать допустимым, поскольку существуют и правовые аргументы в защиту правомерности применения данного способа преодоления лакун в законодательстве.
Процессуальное законодательство, в частности ч. 6 ст. 13 АПК РФ, прямо рекомендует судам при отсутствии нормативно-правовых актов, регулирующих спорные правоотношения, применять аналогию права либо закона. Как справедливо отмечает в постановлении от 21.05.2003 № Ф09-1447/03-АК ФАС Уральского округа, указанная норма АПК РФ не предусматривает каких-либо ограничений для применения аналогии по спорам, возникающим в сфере публичных правоотношений.
Результаты обобщения Президиумом ВАС РФ судебной практики в силу ст. 16 Федерального конституционного закона от 28.04.95 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» не обязательны даже для арбитражных судов, а значит, упомянутое Информационное письмо Президиума ВАС РФ в силу своего рекомендательного характера не является актом, запрещающим применение норм налогового законодательства по аналогии. Более того, о допустимости такого способа восполнения допущенных законодателем пробелов в актах законодательства о налогах и сборах одним из первых упомянул именно ВАС РФ, причем на более высоком уровне.
В п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» отмечено, что в НК РФ не установлен срок, в течение которого налоговый орган вправе обратиться в суд с иском о взыскании недоимки с налогоплательщика — юридического лица. Поэтому Пленум ВАС РФ, «основываясь на принципе всеобщности и равенства налогообложения» (аналогия права), рекомендовал судам «исходить из универсальности воли законодателя, выраженной в п. 3 ст. 48 НК РФ в отношении давности взыскания в судебном порядке сумм недоимок по налогам, и руководствоваться соответствующим положением, установленным для взыскания недоимок с физических лиц, при рассмотрении исков о взыскании недоимок с юридических лиц» (аналогия закона).
Иными словами, применив аналогию права, Пленум ВАС РФ установил, что обнаруженная им неопределенность, как несоответствующая принципам налогового права, является не замыслом законодателя (который мог специально не устанавливать соответствующего срока, предоставив налоговым органам право бессрочного взыскания недоимок с организаций в судебном порядке), а именно пробелом, восполнить который следует, обратившись к норме, регулирующей сходные отношения, т. е. применив норму налогового законодательства по аналогии.

Применение института аналогии в правоприменительной практике

Несмотря на существующую на доктринальном уровне неопределенность, арбитражные суды активно используют институт аналогии при разрешении налоговых споров. Так, преодолевая уже упомянутый нами пробел, ФАС Московского округа применил к возврату излишне взысканных штрафных санкций по аналогии положения ст. 79 НК РФ 2 .
А ФАС Северо-Западного округа не только подтвердил правомерность применения норм налогового права по аналогии, но и обосновал необходимость использования норм, регулирующих сходные отношения.
Отклонив довод налогового органа, что в НК РФ не указано на то, кто (какой орган) и в каком порядке должен осуществлять начисление и выплату процентов за несвоевременное возмещение НДС, кассационная инстанция подчеркнула, что отсутствие в ст. 176 НК РФ порядка реализации права налогоплательщика на получение предусмотренных в п. 4 этой статьи процентов не может являться основанием для отказа в их начислении и выплате. В рассматриваемой ситуации суд по аналогии применил положения ст. 78 НК РФ 3 .
Еще одним примером разрешения налогового спора по аналогии может служить постановление ФАС Московского округа от 10.12.2002 № КА-А41/8002-02: «поскольку Федеральный закон № 222-ФЗ 4 не содержит конкретных требований к решению налогового органа (кроме указания на мотивированность отказа в переходе на упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности), суд кассационной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно по аналогии применены положения ст. 101 НК РФ относительно содержания вынесенного налоговым органом решения, в котором должны быть изложены документально подтвержденные сведения и обстоятельства». 📌 Реклама

Пределы допустимости применения института аналогии

Налоговое право регулирует публичные правоотношения, сущность которых сводится к изъятию части имущества, находящегося в частной собственности, в пользу государства. В связи с этим права, обязанности и порядок взаимодействия участников налоговых правоотношений должны быть максимально четко и ясно конкретизированы непосредственно в законе. Признав возможность восполнения пробелов, существующих в законодательстве о налогах и сборах, посредством применения аналогии права или аналогии закона, необходимо четко представлять себе границы допустимости использования института аналогии при разрешении налоговых споров.
Круг общественных отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, определен в ст. 2 НК РФ и подразделяется на четыре группы:
— установление, введение и взимание налогов и сборов в РФ;
— осуществление налогового контроля;
— обжалование актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц;
— привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Из всего спектра правовых норм, регламентирующих указанные отношения, следует выделить две области, восполнение пробелов в которых, в том числе с использованием аналогии, недопустимо.
К первой категории относятся нормы, регулирующие установление и введение налогов и сборов. Любой налог представляет собой изъятие в пользу государства части денежных средств, принадлежащих налогоплательщику на праве частной собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (п. 1 ст. 8 НК РФ). Согласно конституционному принципу каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы.
Конституционный Суд РФ в своих постановлениях не раз указывал, что налог или сбор можно считать законно установленным только в том случае, если законом зафиксированы все существенные элементы налогового обязательства, т. е. установить налог можно только путем прямого перечисления в законе существенных элементов налогового обязательства 5 .

В Постановлении от 18.02.97 № 3-П Конституционный Суд РФ подчеркнул значимость не только содержания налоговых законов, но и порядка их принятия, указав, что федеральные налоги и сборы следует считать «законно установленными», если они установлены федеральным законодательным органом, в надлежащей форме, т. е. федеральным законом, в предусмотренном законом порядке и введены в действие в соответствии с действующим законодательством. Разумеется, данную правовую позицию следует в полной мере распространить на региональные и местные налоги и сборы.
Правоприменители, обнаружив пробел в части установления налогоплательщиков конкретного налога, определения обязательных элементов его юридического состава, даже руководствуясь здравым смыслом и целесообразностью, не могут использовать правовые нормы, регулирующие какие-либо сходные отношения.
Так, в связи с исключением с 31.08.2002 из перечня федеральных налогов, содержащегося в ст. 19 Закона РФ от 27.12.91 № 2118-1 «Об основах налоговой системы в Российской Федерации», налогов, служащих источником образования дорожных фондов, возник пробел в положениях, регламентирующих взимание налога на пользователей автомобильных дорог. Ведь в силу ст. 2 Федерального закона от 31.07.98 № 147-ФЗ налоги, не установленные ст. 19, 20 и 21 Закона РФ № 2118-1, не взимаются. Какие бы обстоятельства ни свидетельствовали о том, что подобный пробел стал следствием явного недосмотра законодателя, в данном случае мы имеем дело с непреодолимым пробелом. Устранить его никто, кроме законодателя, не вправе, поскольку речь идет о порядке установления и введения налога.
Аналогичным образом при отсутствии в законе какого-либо из обязательных элементов налогообложения суд, налоговые органы не смогут восполнить этот пробел, ни применив аналогию, ни любым другим способом. Так, включив передачу имущественных прав в объект налогообложения НДС, законодатель не указал, в каком порядке по таким операциям следует определять налоговую базу. Следовательно, до устранения этого пробела самим законодателем налогоплательщики не обязаны начислять и уплачивать НДС при передаче имущественных прав 6 .
Еще одним примером пробела в нормативном регулировании элементов конкретного налога может служить положение ст. 337 НК РФ. Подпункт 3 п. 2 названной статьи относит к такому виду добытых полезных ископаемых, как углеводородное сырье, «газ горючий природный из газовых и газоконденсатных месторождений» и «газ горючий природный из… нефтегазоконденсатных месторождений, добываемый через нефтяные скважины». В результате из объектов налогообложения выпадает газ природный горючий, который добывается из нефтегазоконденсатных месторождений, но не через нефтяные, а через газовые скважины. О том, что имеет место очевидный пробел, не соответствующий замыслу законодателя, свидетельствуют вступающие в силу с 01.01.2004 поправки в главу 26 НК РФ, которыми данный пробел устранен. Однако в отношении газа, добытого в 2002-2003 гг., восполнить его невозможно, поскольку это будет противоречить ст. 57 Конституции РФ и ст. 17 НК РФ.
Вторую группу правовых норм, «пробельность» которых также не вправе самостоятельно преодолевать правоприменители, составляют нормы, регулирующие вопросы квалификации действий налогоплательщиков и налоговых агентов с точки зрения их противоправности и наказуемости. В указанной сфере применение по аналогии норм, регулирующих сходные отношения, либо решение вопроса на основе общих начал налогового права будет противоречить не только положениям НК РФ, но и общим принципам ответственности, выработанным юридической наукой.
«Законом должны быть конкретно определены признаки деяний, которые законодатель рассматривает в качестве правонарушений. Граница между наказуемыми и ненаказуемыми проступками должна быть проведена четко» 7 . Содержащиеся в главе 15 НК РФ общие положения об ответственности за совершение налоговых правонарушений также не допускают возможности привлечения к ответственности при отсутствии в законе какого-либо из элементов состава правонарушения либо при невозможности определить размер санкции, налагаемой на правонарушителя.

Процессуальная аналогия

Как можно заметить, у вышеназванных групп отношений есть одна общая черта: преобладание материальных норм над процессуальными. В то время как отношения по осуществлению налогового контроля и по обжалованию актов налоговых органов, действий и бездействия их должностных лиц носят ярко выраженный процессуальный характер. Их правовое регулирование, как правило, осуществляется посредством процедурных норм.
Все вышеизложенное позволяет выработать общий принцип допустимости применения норм налогового законодательства по аналогии. Аналогия возможна, только когда законом определены соответствующие права и обязанности участников налоговых правоотношений, но не предусмотрен порядок их реализации. Иными словами, посредством применения аналогии закона можно преодолевать пробелы процессуальные, но не материальные 8 .
Конечно же, нельзя утверждать, что процессуальные и материальные налоговые нормы можно четко разделить лишь на основе регулируемого ими вида отношений. Например, если речь идет о порядке привлечения к налоговой ответственности либо о порядке производства по делу о налоговом правонарушении, следует признать допустимым применение института аналогии.
В частности, п. 1 ст. 10 НК РФ закреплено, что привлечение к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14, 15 НК РФ. Согласно п. 1 ст. 108 НК РФ «никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как… в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом». Однако порядок производства по делам о налоговых правонарушениях, предусмотренный НК РФ (ст. 100-101), сформулирован только применительно к налоговым правонарушениям, выявленным в результате выездной налоговой проверки.
Но это не свидетельствует о невозможности привлечения к ответственности по итогам камеральной проверки. Деяние становится наказуемым в силу его противоречия нормам закона, и его наказуемость не зависит от формы налогового контроля. Следовательно, единственный вариант привлечения к ответственности по итогам камеральной проверки — применение по аналогии норм, регулирующих сходные отношения, т. е. порядка производства по делам о налоговых правонарушениях, сформулированного законодателем применительно к выездным проверкам.
Институт процессуальной аналогии помогает преодолевать весьма распространенные пробелы в нормативном регулировании, возникающие в ситуации, когда законодатель, предоставив налогоплательщику определенное право, делегирует установление порядка его реализации либо конкретизацию данного права федеральным органам исполнительной власти, которые принимают соответствующий подзаконный акт со значительным опозданием. По мнению автора, налогоплательщик не может лишиться возможности воспользоваться предоставленным ему правом из-за невыполнения или несвоевременного выполнения органом исполнительной власти предписаний законодателя.
Так, в соответствии с подп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения приравниваются потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке товарно-материальных ценностей в пределах норм естественной убыли, утвержденных в порядке, установленном Правительством РФ. Однако указанный порядок был установлен Правительством РФ только в ноябре 2002 г. 9 Причем Постановление Правительства РФ от 12.11.2002 № 814 определяет не сами нормы естественной убыли, а перечень соответствующих органов, которым предписано их утвердить до 01.01.2003.
Комментируя сложившуюся ситуацию, сотрудники налоговых органов рекомендовали до утверждения нормативов вообще не учитывать расходы в виде потерь. Однако право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на суммы потерь от недостачи или порчи товарно-материальных ценностей предоставлено организациям законом. И в отсутствие установленных в надлежащем порядке норм налогоплательщики могут по аналогии воспользоваться не подлежащими в данном случае применению ведомственными актами, определявшими нормативы потерь до 01.01.2002.
В похожей ситуации на необходимость применения аналогии указал и ФАС Северо-Западного округа. Пунктом 3 ст. 7 Закона РФ «О налоге на добавленную стоимость» было установлено, что возмещение НДС при производстве товаров, реализуемых в рамках безвозмездной помощи, производится в порядке, определяемом Правительством РФ. Соответствующее постановление было принято только через полтора года. Однако суд указал, что отсутствие разработанного порядка применения льготы не лишает налогоплательщика права на ее применение. Налогоплательщик совершенно обоснованно руководствовался общим порядком возмещения из бюджета сумм НДС, уплаченных поставщикам, т. е. правильно воспользовался по аналогии нормами Закона об НДС 10 .
Разумеется, использование института аналогии не позволит решить всех проблем, возникающих в ходе применения положений налогового законодательства при разрешении споров. Однако уяснение определенных правил применения норм налоговых законов по аналогии по крайней мере будет способствовать формированию единообразной и последовательной арбитражной практики.
📌 Реклама

1 См., например, Зарипов В. М. Зачет излишне уплаченного налога сроками не ограничен // Налоговые споры. Тематический выпуск журнала «Арбитражная практика». Октябрь 2002. С. 125. Не соглашаясь с доводом В. М. Зарипова о невозможности применения норм налогового законодательства по аналогии, автор тем не менее поддерживает его вывод о недопустимости распространения трехлетнего срока возврата излишне уплаченного налога на случаи зачета излишне уплаченных сумм, поскольку в ст. 78 НК РФ налицо так называемый «преднамеренный» пробел, сознательно допущенный законодателем и не нуждающийся в восполнении.

2 Постановление ФАС Московского округа от 19.09.2001 № КА-А40/5203-01.

3 Постановления ФАС Северо-Западного округа от 10.02.2003 № А52/2603/2002/2, от 14.10.2002 № А52/1297/2002/2.

4 Федеральный закон от 29.12.95 № 222-ФЗ «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства».

📌 Реклама

5 Постановления Конституционного Суда РФ от 18.02.97 № 3-П «По делу о проверке конституционности Постановления Правительства Российской Федерации от 28 февраля 1995 года «О введении платы за выдачу лицензий на производство, розлив, хранение и оптовую продажу алкогольной продукции» и от 11.11.97 № 16-П «По делу о проверке конституционности статьи 11.1 Закона Российской Федерации от 1 апреля 1993 года «О Государственной границе Российской Федерации» в редакции от 19 июля 1997 года».

6 Исключение составляет уступка права требования, налоговая база при которой определяется в порядке, установленном ст. 155 НК РФ. Хотя низкий уровень законодательной техники, которым отличается данная статья, вызывает сомнения в отношении возможности ее применения в ряде случаев на практике.

7 Налоговое право: Учебное пособие / Под ред. С. Г. Пепеляева. М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2000. С. 409.

📌 Реклама

9 Постановление Правительства РФ от 12.11.2002 № 814.

10 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.04.2003 № А05-7220/02-395/13