Примеры торговых обычаев

Все предметы → Гражданское право. Общая часть

Обычаи делового оборота относятся к числу ненормативных источников гражданского права. Как правило, правовой обычай представляет собой универсальное типизированное правило поведения, которое сложилось в обществе в результате длительного применения вследствие практической целесообразности и получившее юридическое признание в актах законодательства либо в решениях судов.

Как правило, для правовых систем романо-германской правовой семьи применение обычаев не характерно. Правовой обычай применяется главным образом в практике международной торговли. Вместе с тем российское законодательство закрепляет условия применения обычаев делового оборота. В частности, согласно ст. 5 ГК под обычаем делового оборота признаётся сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, не зависимо от того зафиксировано оно в каком-либо юридическом документе или нет. Суды применяют обычаи делового оборота по требованию заинтересованных участников спора. При этом заинтересованная сторона, которая требует применение обычая, должна обосновать его наличие, что такой обычай существует. С помощью общих правил гражданского судопроизводства и средств доказывания. При этом применяемый обычай не должен противоречить императивным нормам законодательства и условиям заключённого договора.

Таким образом, для применения обычая делового оборота требуется совокупное наличие следующих условий:

  • — возникшее спорное правоотношение, не урегулированное императивными нормами гражданского законодательства и иных правовых актов;
  • — между участниками спора либо отсутствует договор, либо условия заключённого договора в недостаточной степени регулируют возникший спор;
  • — заинтересованная сторона должна заявить о применении обычая и доказать его наличие.

Таким образом, обычай делового оборота – это субсидиарный (дополнительный) источник права.

Наряду с обычаями гражданское законодательство упоминает о так называемых «обычно предъявляемых требованиях». В литературе и судебной практике термины «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» трактуются как равнозначные. Вместе с тем различие между ними существует. Они заключаются в следующем: обычай делового оборота – это самостоятельный источники права; а вот обычно предъявляемые требования применяются на основании бланкетных отсылок к этим требованиям. На практике обычно предъявляемые требования закрепляются в так называемых формулярах, правилах, а также в иных стандартных формах, которые являются внутренними локальными актами соответствующей коммерческой организации. Чаще всего такие акты формулируются в деятельности страховых и банковских организаций.

Вся электронная библиотека >>>

Внешнеэкономическая деятельность >>

Учебные пособия

Внешнеэкономическая деятельность предприятия

Раздел: Экономика

Торговый обычай (custom in trade) – общепризнанное правило, сложившееся в сфере торгового обмена на основании длительного, систематического и единообразного регулирования конкретных фактических отношений. Обычаи являются источниками права, хотя нигде не зафиксированы. Этим обычаи отличаются от норм закона. Они, как правило, публикуются в справочной и иной специальной литературе.

Торговые обычаи как разновидность международно-правовых обычаев широко применяются во внешнеторговом обороте. Прямые отсылки к ним содержатся в ряде международных соглашений с участием Российской Федерации, а также в актах, регулирующих порядок разрешения споров по договорам международной купли-продажи товаров, например, в Венской конвенции 1980 г. (ст.9).

Постоянно действующий в России арбитражный орган – Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры с учетом торговых обычаев (п. 3 ст. 28)*.

* См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. – 1993. — № 32. — Ст. 1240.

Применение принятых в международной торговой практике обычаев осуществляется арбитражным судом в следующих случаях:

• такое применение обусловлено в контракте, из которого возник спор;

• к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению;

• применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре;

• когда в нормах права, подлежащего применению к спорному отношению, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условий, относящихся к спору;

• если обычай не противоречит обязательным для участников соответствующего правоотношения положениям законодательства или договору.

В российском законодательстве используется понятие обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ). Им признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством. Например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)*. Ст. 5 ГК РФ имеет в виду такие правила поведения, которые должны быть известны сторонам, широко применяться, и предприниматели, заключая соответствующий договор, должны о них непременно знать. По российскому законодательству суд не только может, но и обязан при обнаружении в нормативном правовом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота (ст. 5, 6 ГК РФ). По очередности применения обычаи находятся в ряду после нормативных правовых актов и договоров. Обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства, т. е. если они противоречат императивным нормам.

В коммерческой практике также используются торговые обыкновения (commercial usages), которые означают заведенный порядок или фактически установившееся в торговых отношениях правило, которое служит для определения воли сторон, прямо не выраженной в договоре. Торговые обыкновения учитываются постольку, поскольку стороны знали об их существовании и имели в виду, заключая договор. Чаще всего обыкновения применяются в области морских перевозок. Например, обыкновения могут регулировать отношения сторон в случае, когда они в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо порта.

Исходя из общих положений разграничение понятий — возможно провести по следующим признакам: обычаи – правила поведения, являющиеся источником права, обыкновения – не являются источником права, их применение в фактических отношениях зависит от воли сторон, прямо не выраженной в договоре.

При заключении и исполнении внешнеторговых договоров купли-продажи значительную роль играют такие обычаи, сложившиеся в международной торговле, как базисные условия поставки. Толкование ряда терминов содержится в сборнике обычаев Trade Terms, изданном Международной торговой палатой (последняя по времени редакция 1953 г. в Международных правилах по толкованию торговых терминов – «Инкотермс» (International Commercial Terms), в частности, последнее их издание 1990 г.*, которое содержит 13 базисных условий.

* Еще в начале XIX в. стали складываться отдельные виды договоров продажи, связанные с морской транспортировкой товаров. Сформировавшись первоначально в виде торговых обыкновений, они получили в дальнейшем отражение в типовых контрактах, в судебной и арбитражной практике разных стран. Международной торговой палатой был опубликован сборник сведений о принятых в ряде стран обычаях и обыкновениях относительно базисов поставки товаров – «Торговые термины», в котором приведено 10 базисов поставки в 18 странах мира (первое издание – 1923 г., второе – 1929 г., третье – 1953 г.). Поскольку в ходе этой работы выявились значительные расхождения в толковании торговых терминов, Палатой была проведена их значительная унификация и в 1936 г. изданы Международные правила с целью унификации торговых терминов – «Инкотермс». Позже, в 1953, 1967, 1976, 1985 и, наконец, в 1990 гг. были внесены изменения и дополнения с целью приведения этих правил в соответствие с современной международной торговой практикой. В настоящее время «Инкотермс» действует в редакции 1990 г.

Необходимо иметь в виду, что «Инкотермс-90» не следует отождествлять с обычаем делового оборота в том понимании, в каком он обозначен в ст. 5 ГК РФ. Существенное различие состоит в том, что в отличие от обычаев делового оборота названные правила применяются только при условии, если стороны включили в договор отсылку к «Инкотермс-90». В остальных случаях соответствующие положения могут применяться, если они удовлетворяют требованиям, предъявленным ГК РФ к обычаям делового оборота.

«Инкотермс»* получил признание и широко применяется, поскольку предлагаемые в нем толкования отдельных терминов соответствуют наиболее распространенным торговым обычаям и правилам, сложившимся на международном рынке. «Инкотермс» дает толкование только торговым условиям, используемым во внешнеторговых контрактах купли-продажи, и не распространяется на условия договоров перевозки.

* Целью «Инкотермс» является составление международных правил для разъяснения (толкования) наиболее часто используемых условий поставки во внешней торговле, что позволяет свести до минимума или устранить различия в интерпретации этих терминов в различных странах.

Главная цель «Инкотермс» – четкое определение условий контракта в отношении обязательств продавца по поставке товаров покупателю и унификация обязанностей сторон контракта. Диапазон базисных условий «Инкотермс» весьма широк и охватывает все необходимые и достаточные варианты – от случая, когда вся ответственность лежит на покупателе, до случая, когда вся ответственность лежит на продавце.

Предлагаемые в правилах «Инкотермс» толкования соответствуют наиболее распространенным торговым обычаям и правилам, сложившимся в международной практике. Правила носят рекомендательный характер, их применение в полном объеме или в какой-то части в контракте зависит от волеизъявления договаривающихся сторон. При несовпадении толкования базисных условий в контракте и «Инкотермс» приоритет имеют условия контракта.

Приняв толкование термина по «Инкотермс» в качестве общей основы контракта, стороны .вместе с тем могут внести в него изменения или дополнения, соответствующие условиям, принятым в данной отрасли торговли, или обстоятельствам, сложившимся при заключении контракта. Содержание этих изменений должно быть детально оговорено в контракте, поскольку они могут существенным образом повлиять на уровень цены товара. Стороны могут дополнить контракт условиями, отражающими особенность сделки. Следует иметь в виду главный принцип, на котором основаны правила «Инкотермс», – минимальная ответственность продавца. Например, если покупатель желает, чтобы продавец взял на себя расширенные обязательства по страховке, необходимо внести в контракт соответствующие дополнительные условия, поскольку ссылка только на правила «Инкотермс» недостаточна. Такие случаи, как нарушение контрактов и их последствия, а также трудные случаи по выяснению владельца товара, остаются вне рассмотрения «Инкотермс».

Применение «Инкотермс» способствует разрешению проблемы конфликтов между национальными законами и их трактовками с помощью типовых (стандартных) торговых условий и определений, которые предлагаются как «нейтральные» правила.

К содержанию книги: Внешнеэкономическая деятельность предприятия

ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ СВЯЗИ

Субъекты внешнеэкономической деятельности. Важнейшей …

ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПРЕДПРИЯТИЯ.
Внешнеэкономическая деятельность (ВЭД) представляет собой
bibliotekar.ru/economika-predpriyatiya-3/90.htm

Деятельность предприятия. Экономика предприятия

В учебнике рассматриваются все стороны деятельности предприятия с
момента его …. 1. Формы внешнеэкономической деятельности предприятия …

Направления внешнеэкономической деятельности …

На современном этапе экономического развития можно выделить два
направления внешнеэкономической деятельности предприятия: совместное …
bibliotekar.ru/economika-predpriyatiya-3/92.htm

Разнообразие видов и форм внешнеэкономической …

Реализуя свои цели во внешнеэкономической деятельности через другие
предприятия, предприятие-экспортер (импортер) использует договоры …
bibliotekar.ru/economika-predpriyatiya-3/93.htm

Виды цен во внешнеэкономической деятельности предприятия …

Во внешнеэкономической деятельности предприятие сталкивается с
различными видами цен. Основными среди них являются: • мировая цена …
bibliotekar.ru/economika-predpriyatiya-3/98.htm

Свободные экономические зоны или зоны свободного …

В той или иной мере многие тысячи предприятий включены во
внешнеэкономическую предпринимательскую деятельность. При этом за
bibliotekar.ru/economika-predpriyatiya-3/106.htm

Роль предпринимательской среды в деятельности предприятия.

внешнеэкономическая деятельность предприятия. Методы исследования.
Экономика предприятия, как и любая другая наука, имеет особые методы …
bibliotekar.ru/economika-predpriyatiya/2.htm

Основным документом, регулирующим экспортные отношения …

Особое внимание следует обратить на внедрение в практику
внешнеэкономической деятельности предприятия грузовой таможенной
bibliotekar.ru/economika-predpriyatiya-3/95.htm

Деятельность предприятия. Экономика предприятия

ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПРЕДПРИЯТИЯ. 1. Формы внешнеэкономической
деятельности предприятия. Виды внешнеэкономических сделок …

Одним из источников предпринимательского права является правовой обычай. В соответствии с и. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В зависимости от территории возникновения и применения обычаи бывают международными, национальными, региональными и локальными, а в зависимости от сферы хозяйственной деятельности они делятся на торговые, финансовые, морские и речные, банковские и иные.

В п. 4 совместного постановления Пленума ВС РФ № 6 и Пленума ВАС № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» были даны следующие разъяснения: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств.

Обычай не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, так как наличие таких документов вносит определенность в отношения сторон. Письменным подтверждением обычая делового оборота могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК РФ. Существование обычая или, напротив, его отсутствие в иных случаях сторона вправе доказывать, используя любые допускаемые правом доказательства.

Обычай имеет особое значение, что подтверждается ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Данная норма получила дальнейшее развитие в ст. 311, 315, 474, 478, 508, 510, 513, 848, 863, 874 ГК РФ и др.

Применение обычаев предусматривается и иными НПА, в частности ст. 134, 135, 138 КТМ РФ, и может вытекать из положений международных договоров, заключенных Российской Федерацией. Например, согласно ст. 138 КТМ РФ «Палубный груз» перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота.

В законодательстве РФ используется термин «торговый обычай» (и. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже). В научной литературе торговый обычай характеризуется как правило поведения, сложившееся в сфере международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. Применение торговых обычаев допускают и международные договоры, участницей которых является Россия. Так, согласно ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г. при разрешении дела арбитры руководствуются положениями контракта и торговыми обычаями.

В п. 1 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. говорится, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

Обычаем руководствуются во внешней торговле, особенно при морских перевозках. Международная торговая палата (далее — МТП) систематизирует и публикует в сборниках обычаев для применения предпринимателями. Примером писаных обычаев являются Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс-2010».

Обычно их положения применяются, если в договоре сделана прямая отсылка, а в условиях договора не предусмотрено иное. Пункт 6 ст. 1211 ГК РФ исходит из презумпции, согласно которой при отсутствии в договоре иных указаний, когда в нем использованы принятые в международном обороте торговые термины, считается, что сторонами согласовано применение к возникшим отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

«Инкотермс-2010» предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. Торговые термины «Инкотермс-2010» содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно-разгрузочных работ, оплате таможенных расходов и др. «Инкотермс-2010» фиксирует момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя. Ссылка в договоре на «Инкотермс-2010» делает их условиями договора. Не исключается возможность установления обычая на основе доказательств, предъявляемых заинтересованными сторонами.

На основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации, сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений, МТП были разработаны Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. В настоящее время действует редакция 1993 г. (публикация МТП № 500 — UCP-500). Подобно «Инкотермс-2010», UCP-500 не являются нормативным актом и применяются при наличии ссылки на них в договоре между клиентом и банком. Особенностью UCP-500 является то, что, выступая отражением международной банковской практики, данные правила могут применяться и при отсутствии ссылки па них в договоре.

Унифицированные правила являются составной частью практически каждого документарного аккредитива, на что указывает включаемая в текст аккредитива стандартная оговорка: «Настоящий аккредитив подчиняется Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, редакция 1993 года, публикация МТП № 500».

К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относятся и Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА). Принципы УНИДРУА не являются международным договором и носят рекомендательный характер. В то же время значение их велико, поскольку суды, в том числе третейские, могут применять нормы Принципов к отношениям сторон по сделке, если в применяемом праве и в самой сделке нельзя найти ответ на какой-либо вопрос. Основанием для применения Принципов может служить соглашение сторон о регулировании их договора «общими принципами права», «обычаями и обыкновениями международной торговли или аналогичными положениями». Предусмотрено применение Принципов и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов; в качестве модели для разработчиков национального и международного законодательства).

В сфере обмена торговыми данными МТП были приняты Унифицированные правила поведения для обмена торговыми данными по телесвязи от 22 сентября 1987 г. (ЮНСИД / UNCID)1.

Примером локальных предпринимательских обычаев могут выступать корпоративные кодексы, т.е. правила и принципы деловой этики, регулирующие поведение участников и сотрудников корпорации, а также корпоративные процедуры, связанные с управлением и деятельностью корпорации .

Корпоративными кодексами являются Кодекс корпоративного управления (поведения) ПАО «Газпром», Кодекс корпоративной этики сотрудника ПАО «Сбербанк России», Кодекс деловой этики Г1АО «Нефтяная компания «ЛУКОЙЛ”», Кодекс корпоративной этики ПАО «Газпром» и др.

Корпоративные кодексы по своей сути близки к локальным нормативным актам, однако, в отличие от локальных нормативных актов, которые распространяются на отношения в пределах хозяйствующего субъекта, локальные обычаи, к которым, в частности, относятся корпоративные кодексы, регулируют поведение участников за рамками деятельности конкретного субъекта, в отношениях с третьими лицами.

© Фомушина Е.П., 2010

УДК 347.1 ББК 67.404.0-38

КЛАССИФИКАЦИЯ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА

Е.П. Фомушина

Классификация обычаев делового оборота имеет важное научное и практическое значение. С одной стороны, она позволит более четко определиться с признаками обычая делового оборота, с другой стороны, системное разделение обычаев на группы по различным основаниям, их характеристика во многом облегчат процесс их распознавания и применения на практике.

Ключевые слова: обычай делового оборота; источник гражданского права; судебная практика; предпринимательская деятельность.

Обычаи делового оборота можно классифицировать по различным основаниям. В научном и практическом аспекте наиболее значимы классификации обычаев делового оборота:

— по документальной зафиксированности;

— территории действия (применения);

-видам правовых норм, содержащихся

в них.

Основанием классификации обычаев делового оборота по их документальной зафиксированности является факт наличия или отсутствия зафиксированности обычая делового оборота в документе. Признак, положенный в основу рассматриваемой классификации, касается внешней формы выражения обычая и не связан с его содержанием. Это свойство обычая не является устойчивым. Учитывая специфику формирования обычаев, естественным является процесс, когда вновь сформировавшийся обычай делового оборота применяется на практике, не будучи зафиксированным. Со временем он может быть зафиксирован в том или ином документальном источнике. С фиксацией обычая нельзя связывать момент возникновения самой обычной нормы. Речь идет о фиксации уже существующего обычая.

Классификация обычаев делового оборота по признаку документальной зафиксиро-ванности подсказана самим законодателем.

Согласно легальному определению понятия обычая делового оборота, которое содержится в п. 1 ст. 5 ГК РФ, обычай делового оборота применяется независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе.

По признаку документальной зафиксиро-ванности обычаи делового оборота подразделяются на документально зафиксированные и документально не зафиксированные.

Документально зафиксированный обычай делового оборота — это обычай делового оборота, содержание которого зафиксировано в документе.

Документально не зафиксированный обычай делового оборота — это обычай делового оборота, содержание которого не зафиксировано в документе.

Согласно нормативному определению, документ — это «материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования». Учитывая, что обычаем является правило поведения, а точнее — правовая норма, зафиксировать его содержание можно лишь в письменном документе, то есть документе, «информация которого зафиксирована любым типом письма».

На возможные способы фиксации обычаев делового оборота указывается в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с приме-

нением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому обычай делового оборота может быть «опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т. п.».

В отношении обычаев делового оборота практически всегда существует проблема, связанная с его выявлением. Обычаю делового оборота, как и любому другому правовому обычаю, присущи признаки, которые обусловливают необходимость всякий раз решать вопрос о наличии самой обычной нормы и ее содержании. Классификация обычаев делового оборота на документально зафиксированные и документально не зафиксированные позволяет выделить группу обычаев, в отношении которых вопрос об их наличии решен более или менее определенно. Дело в том, что любой фиксации правила в качестве обычая предшествует деятельность, связанная с выявлением обычая делового оборота и установлением его содержания. Надлежащим образом зафиксированные обычаи при этом приобретают признак, традиционно признаваемый обязательным для правовой нормы, — признак формальной определенности. Сам по себе этот признак помогает решить вопрос о наличии или отсутствии обычая делового оборота. Однако не обо всех зафиксированных обычаях можно с уверенностью сказать, что такой обычай существует. Степень определенности в этом вопросе возрастает в отношении обычаев, зафиксированных в официальных документах.

Некоторые авторы, говоря о предпочтительности письменного изложения обычая, в качестве возможного способа фиксации рассматривают «письменное закрепление правила в каком-либо официальном источнике — законе, конвенции и др.» . Однако таким способом нельзя зафиксировать обычай. Обычаем является правило поведения, не предусмотренное законодательством. Поэтому если такое правило воспроизведено в законе, то, по логике законодателя, оно не может применяться в качестве обычая. В этом случае происходит замена обычая нормой закона.

С учетом изложенного, в наибольшей степени подтверждением наличия обычаев делового оборота служит их фиксация:

— в судебных актах;

— сборниках обычаев (особенно в случаях, когда эти сборники издают субъекты, специально уполномоченные осуществлять деятельность по выявлению и фиксации обычаев делового оборота). Обычаи делового оборота, содержание

которых зафиксировано в судебных актах, занимают в этом перечне особое место. Именно суд является тем органом государственной власти, функция которого состоит в разрешении гражданско-правовых споров. Поэтому кому, как не суду, при рассмотрении спора, связанного с применением обычая делового оборота, следует решать вопрос о наличии или отсутствии обычая, а при выявлении обычая -устанавливать его содержание. В каждом случае применения того или иного правила в качестве обычая делового оборота суд обязан оценить его на предмет соответствия признакам обычая делового оборота.

В связи с тем, что судебный акт, в котором зафиксирован ранее не известный обычай делового оборота, может быть отменен либо изменен вышестоящим судом, возникает вопрос: в акте суда какой инстанции фиксацию обычая делового оборота можно считать достаточной для признания установленным факта его наличия? Думается, что в этом вопросе следует придерживаться общего подхода, согласно которому вступившие в законную силу судебные акты любой инстанции, если они не отменены и не изменены, признаются законными и обоснованными. Не исключает такого вывода и вышеупомянутое постановление пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8, где в качестве документально зафиксированного обычая делового оборота упомянут обычай, изложенный во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу. Очевидно, что фиксация обычая делового оборота в акте суда более высокой инстанции будет являться более надежной.

Учитывая особую роль суда в выявлении и фиксации сложившихся обычаев делового оборота, с целью распространения практики их применения целесообразно было бы все судебные акты, в которых зафиксированы выявленные судом обычаи делового оборота, публиковать в Вестнике Высшего Ар-

битражного Суда Российской Федерации и в Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации.

Обычаи делового оборота, зафиксированные в сборниках обычаев субъектами, специально уполномоченными осуществлять деятельность по выявлению и фиксации обычаев делового оборота, представлены, в частности, сборниками обычаев, засвидетельствованными Торгово-промышленной палатой Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 15 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» Торгово-промышленная палата Российской Федерации свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации. Порядок и форма, в которой происходит свидетельствование действующих обычаев, нормативно не определены. На практике свидетельствование обычаев осуществляется в различных формах. Например, «Свод обычаев морского торгового порта Туапсе» удостоверен и зарегистрирован ТПП РФ, а «Свод обычаев Находкинского морского торгового порта» заверен региональной торгово-промышленной палатой.

Помимо двух рассмотренных наиболее надежных способов документальной фиксации обычаев делового оборота, заслуживают внимания также другие способы их фиксации в официальных документах. Прежде всего следует сказать об обычаях делового оборота, зафиксированных в примерных условиях, разработанных для договоров соответствующего вида и опубликованных в печати. Согласно п. 2 ст. 427 ГК РФ, в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, установленным законодателем для обычаев делового оборота.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Иллюстрацией рассматриваемых примерных условий может служить «Свод стандартных положений договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии)», одобренный участниками Шестой Всероссийской конференции по перестрахованию. Содержащиеся в нем правила могут быть применены в качестве обычаев делового оборота в случае, если суд

установит их соответствие признакам обычая делового оборота.

Документально зафиксированные обычаи делового оборота могут содержаться также в документах, исходящих от органов саморегулирования, действующих в определенной сфере предпринимательской деятельности. На это ориентирует характер и цели деятельности таких организаций. Саморегулиру-емая организация — это некоммерческая организация, созданная путем объединения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей и имеющая основной своей целью обеспечение добросовестного осуществления профессиональной деятельности в соответствующей сфере членами саморегули-руемой организации. В полномочия таких организаций входит установление правил и стандартов на профессиональном рынке, обобщение опыта деятельности и правоприменительной практики.

Фиксация обычаев делового оборота в неофициальных документах, например в научной статье, диссертации, учебнике, в меньшей степени служит подтверждением наличия соответствующих обычаев. Если такой обычай не зафиксирован в официальном источнике, а выявлен самим автором в частном порядке, такая фиксация, несмотря на научный авторитет ее автора, не может служить бесспорным подтверждением наличия соответствующего обычая.

Классификация обычаев делового оборота по признаку их документальной зафик-сированности имеет немаловажное значение. Она помогает выявить уже существующие и возможные документальные источники фиксации обычаев, определить их значение в установлении факта наличия обычая и его содержания, сформулировать рекомендации по надлежащей фиксации обычаев.

Можно также использовать исторический опыт по созданию специальных комиссий по собиранию обычаев. В свое время в дореволюционной России большое значение имел материал по обычному праву, собранный в «Трудах комиссии по преобразованию волостных судов» в семи томах, который в дальнейшем был систематизирован известным русским юристом С.В. Пахманом в его двухтомном труде «Обычное гражданское право

в России». В современных условиях подобные сборники обычаев делового оборота помогли бы решить многие проблемы, связанные с их применением.

Классификация обычаев делового оборота по территории их действия. Обычаи делового оборота, будучи правовыми нормами (а равно источниками, содержащими правовые нормы), соблюдаются и действуют на определенной территории. Это может быть территория целого государства, его часть и др. В связи с этим обычаи делового оборота можно классифицировать по территории их действия.

Подобного рода классификация обычаев применялась и раньше. Деление правовых обычаев на общие и местные встречается еще в трудах дореволюционных русских цивилистов. Так, Д.И. Мейер отмечал, что «обычаи бывают общие, соблюдаемые во всем государстве, и местные, соблюдаемые лишь в определенной местности» . Аналогичное деление обычаев приводится и в Учебнике русского гражданского права Г.Ф. Шершеневича, который рассматривал «частные обычаи, образовавшиеся в известной местности» и «обычные нормы общего характера» .

В современной литературе также выделяют различные виды обычаев по территориальному признаку, например «локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах» . В других случаях упоминается о местных и региональных обычаях. Вместе с тем подобные упоминания о локальных (местных, региональных) обычаях не могут рассматриваться в качестве классификации, где четко указываются основания и члены деления.

Прежде чем провести классификацию обычаев делового оборота по территории их действия, необходимо учесть, что в данном случае классифицируются обычаи делового оборота, действующие не только на территории Российской Федерации. Объектом классификации здесь являются любые обычаи делового оборота, которые при определенных условиях распространяются на отношения с участием российских юридических и физических лиц, в том числе обычаи, сложившиеся и действующие за пределами РФ.

По территории действия обычаи делового оборота на первом уровне классификации подразделяются на российские, международные и иностранные.

Российский обычай делового оборота -это обычай делового оборота, действующий в пределах территории Российской Федерации.

В свою очередь российские обычаи делового оборота подразделяются на общероссийские и региональные.

Общероссийский обычай делового оборота — это обычай делового оборота, действие которого распространяется на всю территорию Российской Федерации.

Региональный обычай делового оборота — это обычай делового оборота, действие которого распространяется на часть территории Российской Федерации.

Обычаи делового оборота могут соблюдаться на территории всей Российской Федерации, а могут сложиться в какой-либо определенной местности, где широко распространен тот или иной вид предпринимательской деятельности, и соблюдаться на соответствующей территории.

Общероссийские обычаи делового оборота чаще всего появляются в результате широкого применения в той или иной сфере предпринимательской деятельности обычаев делового оборота, сложившихся в определенной местности. В процессе гражданского оборота такие обычаи начинают распространять свое действие на сопредельные территории и со временем могут стать общероссийскими. Однако учитывая высокий уровень законодательного регулирования гражданских отношений, такие обычаи могут быть восприняты законодателем. Законодательная власть, как правило, старается скрепить их собственной санкцией и придать им более определенную форму закона.

Региональные обычаи складываются на определенной территории и отражают специфику гражданского оборота, связанную с природными, этническими, экономическими и другими особенностями данной территории. Территория, на которой складывается и действует региональный обычай делового оборота, может быть большей или меньшей (экономический регион, административный район и др.). При этом она может совпадать с тер-

риторией того или иного территориального образования, а может и не совпадать. Очевидно, что определить точные границы территории действия того или иного регионального обычая сложно, а в ряде случаев вряд ли возможно, поэтому здесь целесообразно применять традиционное территориальное деление. В качестве территориальных единиц в таком случае могут использоваться существующие административно-территориальные единицы, экономические районы, федеральные округа и т. д. Территорией действия обычной нормы может являться и национальное образование, если оно имеет свою обособленную территорию.

Термин «местный обычай», используемый законодателем, например в ст. 221 ГК РФ или ст. 23 Земельного кодекса РФ, очевидно, не охватывает всех региональных обычаев. Местный обычай складывается и действует на относительно небольшой территории, тогда как региональный обычай может распространять свое действие и на достаточно обширную территорию. В таком случае местные обычаи могут рассматриваться как частный случай региональных.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации гражданское законодательство в нашей стране находится в исключительном ведении Российской Федерации. Субъекты Российской Федерации не могут сами устанавливать нормы гражданского права. С одной стороны, федеральный уровень гражданского законодательства во многом обеспечивает единообразие в регулировании гражданских отношений на всей территории Российской Федерации, с другой — не позволяет учесть специфику и особенности экономических, природных и других условий различных регионов и национальных образований на территории Российской Федерации. Учесть такие особенности помогут региональные обычаи, которые в качестве правовых норм складываются независимо от воли законодателя и регулируют гражданские отношения наряду с нормами закона.

Международный обычай делового оборота — это обычай делового оборота, действующий на территории двух и более государств.

К международным обычаям делового оборота относятся обычаи, имеющие широ-

кое применение в сфере международной торговли и торгового мореплавания, которые обозначаются преимущественно термином «торговый обычай». Понятие торгового обычая по существу идентично понятию обычая делового оборота, используемому российским законодателем.

В российском законодательстве возможность применения международных обычаев предусматривается, наряду с ГК РФ, Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» (ст. 46), Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации (ст. 414) и Кодексом внутреннего водного транспорта Российской Федерации (ст. 146).

Международные обычаи применяются к отношениям с участием российских юридических и физических лиц также на основании международных договоров, участником которых является Российская Федерация. Так, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, к которой Россия присоединилась 1 сентября 1991 г., в ст. 9 содержится правило о применении обычая, о котором стороны знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

В качестве примера международных обычаев делового оборота можно привести обычаи, содержащиеся в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов, изданных Международной торговой палатой в редакции 1993 года. Они представляют собой сборник торговых обычаев, сложившихся в сфере международных расчетов, и являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного соглашения об ином.

Иностранный обычай делового оборота — это обычай делового оборота, действующий в пределах территории иностранного государства.

Иностранные обычаи делового оборота применяются к отношениям с участием российских субъектов права в случаях, когда к таким отношениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации и коллизионными нормами Российской

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Федерации должно применяться право иностранного государства. В таком случае, если согласно законодательству иностранного государства на его территории признаются и действуют обычаи, сложившиеся в сфере предпринимательской деятельности, их действие будет распространяться на отношения с участием российских юридических лиц.

Классификация обычаев делового оборота в зависимости от видов выраженных в них правовых норм. Являясь источником права, обычай делового оборота всегда содержит в себе лишь одну правовую норму. Подтверждением этому служит легальное понятие обычая делового оборота, содержащееся в ст. 5 ГК РФ, согласно которому обычаем делового оборота является правило поведения. С учетом этого обстоятельства об обычае делового оборота с практической точки зрения можно говорить и как об источнике гражданско-правовой нормы, и как о самой этой норме. В связи с этим обычаи делового оборота могут быть классифицированы в зависимости от вида правовой нормы, которая выражена в обычае. Как известно, нормы права классифицируются по различным основаниям. Однако для целей настоящего исследования целесообразно прибегнуть лишь к некоторым из них.

Любая правовая норма, в том числе обычай делового оборота, тем или иным способом регулирует общественные отношения. Регулирование осуществляется либо путем предоставления субъектам прав, либо путем возложения на них обязанностей. В зависимости от этого следует различать управомочивающие и обязывающие нормы. В свою очередь, обе разновидности имеют свои варианты. Так, управомочивающие нормы могут предоставлять субъекту право совершать определенные действия, а могут предоставить право их не совершать. Аналогично различаются и обязывающие нормы: в правовой норме может содержаться обязанность совершить определенные действия или обязанность воздерживаться от совершения определенных действий. Как правило, в последнем варианте такая обязанность формулируется в форме запрета. В таком случае управомочивающие нормы права подразделяются на положительно управомочивающие и отрицательно

управомочивающие. Также обязывающие нормы могут быть положительно обязывающими и отрицательно обязывающими.

Соответственно и обычаи делового оборота по виду выраженных в них правовых норм могут быть классифицированы на управомочивающие и обязывающие обычаи делового оборота.

Управомочивающий обычай делового оборота — это обычай делового оборота, предусматривающий право субъекта совершать или не совершать определенные действия.

Обязывающий обычай делового оборота — это обычай делового оборота, предусматривающий обязанность субъекта совершить определенные действия либо воздержаться от их совершения.

Очевидно, на практике могут сложиться обычаи делового оборота, относящиеся к любому из указанных видов. Так, примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида, которые, в соответствии с п. 2 ст. 427 ГК РФ, при определенных условиях применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, как и любые договорные условия, формулируются в большинстве своем как управомочивающие и обязывающие нормы.

В качестве примеров управомочивающих и обязывающих обычаев делового оборота можно привести обычаи, зафиксированные в сводах обычаев морских портов, которые могут использоваться в качестве действующих документально зафиксированных обычаев делового оборота, сложившихся в сфере морской торговли. Примером управомочивающего обычая делового оборота, в частности, может служить правило, содержащееся в п. 3.1 ст. 3 Свода обычаев Находкинского морского торгового порта, согласно которому «приоритетом первоочередной обработки пользуются суда, имеющие разнарядку на полную загрузку судна грузами одного фрахтователя». Соответственно, примером обязывающего обычая делового оборота является правило, предусмотренное п. 4.2 ст. 4 того же Свода обычаев, в соответствии с которым «о всяких задержках в пути, могущих вызвать опоздание судна против указанных сроков предполагаемого прибытия, капитан обязан немедленно известить порт через агента».

В приведенных случаях нормы, выраженные в обычаях, являются соответственно положительно управомочивающей (в первом случае) и положительно обязывающей (во втором случае). Не исключены также случаи, когда обычай делового оборота будет содержать в себе запрет в отношении определенных действий, или право не совершать определенные действия.

Рассмотренная классификация обычаев делового оборота позволяет выделить группу обычаев, которые объективно не могут быть применены к отношениям сторон. Это важно учитывать, прежде всего, при разрешении спора, связанного с применением обычаев делового оборота. В случаях, когда необходимо решить вопрос о возможности применения к отношениям сторон того или иного обычая делового оборота, в первую очередь его следует оценить на предмет соответствия нормам закона. Выявленное несоответствие обычая закону будет являться объективным препятствием для его приме-

нения к отношениям сторон. В случае если такое несоответствие выявлено не будет, при наличии объективно-применимого обычая делового оборота, распространяющегося на отношения сторон, сами стороны своим соглашением могут исключить его применение либо согласовать условие, отличное от применимого обычая.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

2. Мейер, Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1 / Д. И. Мейер. — М. : Статут, 1997. — 288 с.

3. Федоров, А. Обычаи делового оборота / А. Федоров // Финансовая газета. — 2007. — № 2. -С. 25-29.

4. Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права / Г. Ф. Шершеневич. — М. : Спарк, 1995. — 556 с.

ON CLASSIFICATION OF BUSINESS CONDUCT

E.P. Fomushina

Н.И. Миклашевская* ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОБЫЧАЯ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА

В Гражданском кодексе Российской Федерации (ГК РФ) обычаям делового оборота посвящена специальная статья, в которой раскрывается понятие обычая делового оборота и содержатся условия его применения. Эта статья является новеллой ныне действующего ГК РФ. Гражданские кодексы советского периода не предусматривали в явном виде возможности использования обычаев в правовом регулировании гражданских отношений. Гражданский кодекс 1964 г. в некоторых статьях содержал лишь ссылки на «обычно предъявляемые требования». Термин «обычай делового оборота» в то время не употреблялся ни в законе, ни на практике. Впервые этот термин был использован в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик в ряде статей, посвященных исполнению обязательств и толкованию договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 ГК РФ «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Приведенное законодателем понятие обычая делового оборота не дает четкого представления о его юридической природе. Однако без выяснения природы обычаев делового оборота невозможно решить целый ряд проблем, связанных с их применением на практике, как непосредственными участниками гражданского оборота, так и судом. В связи с этим необходимо ответить на основной вопрос: что представляет собой обычай делового оборота, к какому роду правовых явлений он относится.

К сожалению, в учебной литературе по гражданскому праву не дается однозначного ответа на этот вопрос. Так, в одном из учебников обычай делового оборота характеризуется как деловое

* Миклашевская Наталья Игоревна — научный сотрудник отдела права ИФиП УрО РАН, магистр частного права.

обыкновение, которое само по себе не является источником гражданского права, и «только в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает силу правовой нормы и входит в систему гражданского законода-тельства»1. Авторы другого учебника считают обычай делового оборота разновидностью правового обычая, сложившегося и широко применяемого в сфере предпринимательской деятельности, признавая за ним роль источника гражданского права. По их мнению, такие обычаи «по прямому указанию гражданского закона применяются, по существу, в качестве правовой нормы»2. Подобная позиция изложена и в курсе лекций по гражданскому праву, где обычай делового оборота рассматривается также в качестве разновидности правового обычая3.

Нет достаточной ясности и четкости в понимании природы этого правового феномена и в научной литературе. Можно лишь признать, что большинство авторов не оспаривает возможности применения обычая делового оборота в качестве источника гражданского права. Однако существуют и весьма своеобразные мнения по этому вопросу. Так, И.Г. Вахнин считает, что обычай делового оборота можно «рассматривать как особый ненормативный правовой источник ограничения усмотрения сторон»4.

Для того чтобы определить правовую природу обычая делового оборота, необходимо ответить на основной вопрос: является ли обычай делового оборота источником права, а заключенное в нем правило поведения — правовой нормой?

3 См.: Гражданское право России: Курс лекций. Ч.1. М.: Юрид. лит., 1996. С.16-17.

4 Вахнин И.Г. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе // Законодательство. 1999. № 5. С.35.

Обычай делового оборота как источник и норма гражданского права

В России в XIX — начале XX в. источники права определялись как «формы, в которых возникают и действуют всевозможные веления права»1, или «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом»2. Современная юридическая наука под источниками права понимает формы выражения права (правовых норм)3. Источниками гражданского права, следовательно, являются формы, в которых «выражаются те правовые нормы, которые в совокупности образуют гражданское право»4. Применительно к такому пониманию источников права рассмотрим обычай вообще и обычай делового оборота — в частности.

Обычай вообще — это правило поведения, которое складывается на практике путем длительного, многократного и единообразного применения той или иной модели поведения и соблюдается людьми с сознанием его обязательности. Такие правила исполняются людьми в силу привычки, твердой убежденности в том, что в том или ином случае следует поступать именно так, а не иначе. Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми (неюридическими) обычаями. И наоборот, если они признаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, превращаются в норму, обязательную для применения и на будущее время, и составляют обычное право.

1 Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т.1.Часть общая. СПб., 1911. С.182.

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Статут, 1995. С.36.

3 См. напр.: Малиновский А.А. Источники права. С.404; Суханов Е.А. Источники гражданского права. С.59.

4 Гражданское право России: Курс лекций. Ч.1 / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит. 1996. С.15.

Правовой обычай, наряду с законом, издавна признавался источником права. Еще в Древнем Риме существовало правило, согласно которому «долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного (закона)»1. Исторически обычай предшествует закону и представляет собой первичную форму (или источник) права. Однако с появлением закона, по мере того как он становится первым и важнейшим источником права, значение обычая постепенно уменьшается и применение его ограничивается лишь определенными законом сферами общественных отношений. Только государство признает уже сложившиеся обычаи и наделяет их юридическим характером, точно указывая условия их применения, главным из которых является непротиворечие обычая закону2. В современных правовых системах применение обычая в качестве источника права стало возможным лишь при условии признания его таковым со стороны государства, с его санкции. В этом смысле источником права являются лишь санкционированные обычаи, «которым государство придало общеобязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой»3.

Санкционирование обычая со стороны государства может произойти различными способами. В российском гражданском праве законодатель (государство в лице правотворческого органа) в норме закона (статья 5 ГК РФ) предусмотрел возможность использования обычаев, сложившихся и широко применяемых в предпринимательской деятельности, для регулирования гражданских отношений в любых случаях, при соблюдении условий, установленных законом. Эта норма придает юридический характер и гарантирует применение всех обычаев, отвечающих определенным в законе критериям. Таким путем государство (законодатель) санкционирует любые обычаи делового оборота, сложившиеся как до, так и после вступления в силу ныне действующего Гражданского кодекса.

1 Дигесты Юстиниана / Пер. И.С. Перетерского. М.: Наука. 1984. С.34.

2 См.: Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1. Томск, 1914. С.270.

3 Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрид. лит., 1996. С.86.

Именно на основании статьи 5 ГК РФ суд обязан будет применить сложившийся на практике обычай делового оборота, аналогично норме закона.

Ссылки на обычаи делового оборота содержатся и в других статьях ГК РФ, в частности — статьях, регулирующих конкретные виды обязательств. Однако это не означает, что обычаи делового оборота могут применяться лишь при наличии отсылки к ним в конкретной статье закона. Напротив, статья 5 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что правила, отвечающие приведенным в ней признакам, могут использоваться для регулирования гражданских отношений во всех возможных случаях при отсутствии законодательного или договорного регулирования по тому или иному вопросу. А конкретные ссылки на обычаи в таком случае более четко ориентируют стороны и суд на возможность применения обычных правил в тех или иных конкретных ситуациях, исключая всякие сомнения по этому поводу.

Таким образом, исторический подход и анализ современного законодательства, на мой взгляд, позволяет сделать вывод о том, что обычай делового оборота представляет собой разновидность правового обычая и является источником гражданского права.

Обычай делового оборота, являясь источником права, всегда содержит в себе лишь одну правовую норму. На это указывает и содержащееся в статье 5 ГК РФ легальное понятие обычая делового оборота, согласно которому он представляет собой правило поведения. Эта особенность отличает его от других источников права, таких как закон или иной нормативный правовой акт. В них содержится, как правило, не одна, а целый комплекс правовых норм. С учетом этого обстоятельства об обычае делового оборота с практической точки зрения, можно говорить и как об источнике (форме) гражданско-правовой нормы, и как о самой этой норме. С позиции же теории гражданского права, следует иметь в виду, что эти две стороны обычая делового оборота соотносятся между собой как форма и содержание. Отвечая на вопрос, что такое обычай делового оборота, на наш взгляд, правомерно сказать, что он представляет собой, с одной стороны, источник гражданско-правовой

нормы, а с другой стороны — саму гражданско-правовую норму, содержащуюся в таком источнике как обычай делового оборота.

В юридической науке уже достаточно долгое время обсуждается вопрос об истоках и природе юридической силы обычая. На этот счет и в западной, и в отечественной литературе существует два диаметрально противоположных мнения. Одни авторы признают за обычаями юридическую силу в виду лишь самого факта их возникновения и существования, независимо от того, применяются ли они и тем самым признаются или же не применяются и не признаются судами. Другие (сторонники позитивистского подхода) считают, что обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов1.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

В современной отечественной теории права позитивистских позиций в вопросе о роли обычая в системе источников права придерживается, в частности, С.С. Алексеев, который считает, что для придания обычаю силы правовой нормы необходимо, чтобы конкретное обычное правило было выявлено и сформулировано судом. «Обычаи становятся правом (в смысле позитивного права), — пишет С.С. Алексеев, — не просто в случаях их какого-то «санкционирования публичной властью», как это принято считать на уровне абстрактных рассуждений, а реально и изначально тогда, когда это самое «санкционирование» выражается в решении власти — решении правовой ситуации, осуществляемом в соответствии с действующими обычаями»2.

Такое мнение, на мой взгляд, является недостаточно убедительным. Так или иначе, юридическая сила обычаев в российском гражданском праве основана на законе. Обычай делового оборота в качестве правовой нормы существует независимо от факта признания и применения его судом, он не появляется в результате судебного ре-

2 Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия. М.: Статут, 2000. С.42.

шения. В противном случае остается открытым вопрос — после какого решения (суда какой инстанции) обычай превращается в правовую норму. На самом деле обычай складывается и широко используется на практике в качестве правовой нормы еще до того, как будет применен в конкретном судебном деле. Применяя сложившееся на практике правило, суд опирается на норму закона, предусматривающую его применение, а судебный акт в таком случае «является лишь формой обнаружения, признания нормы, а не формой правообразования»1. Суд не творит обычай делового оборота, а выявляет, фиксирует и применяет уже существующий обычай делового оборота. В этом смысле «нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися в законодательных актах»2.

Таким образом, основываясь на приведенном анализе, с учетом легального определения понятия обычая делового оборота, можно предложить следующее его доктринальное определение. Обычай делового оборота — это санкционированный государством источник права, содержащий не предусмотренную законодательством норму гражданского права, которая сложилась и широко применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

Место обычая делового оборота в системе действующих правовых норм характеризуется тем, что, во-первых, обычай делового оборота имеет субсидиарное значение по отношению к норме закона (он применяется только в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе отсутствует или оно недостаточно полно), и, во-вторых, обычай делового оборота как правовая норма носит диспозитивный характер (является диспозитивной правовой нормой).

Обычай и закон

И обычай, и закон (в широком смысле этого слова как нормативный правовой акт вообще) являются источниками права. В этой связи особого внимания требует вопрос об их соотношении и различии.

1 Новицкий И.Б. Источники советского гражданского право. М.: 1959. С.63-64.

2 Kelsen H. General Theory of Law and State. N.Y., 1991. P.127-128.

Правовая норма, заключенная в обычае, существенно отличается от правовой нормы, содержащейся в законе или ином нормативном правовом акте.

Во-первых, у обычной нормы и нормы закона разный субъект правотворчества. Если норму закона всегда творит законодатель, то обычай в качестве правовой нормы формируется зачастую независимо от его воли. Обычная норма творится непосредственными участниками гражданского оборота в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, а закон — в процессе упорядоченной деятельности соответствующих государственных органов. Законодатель, санкционируя применение обычаев, не творит саму норму, а лишь допускает возможность ее применения в предусмотренном законом порядке.

Во-вторых, обычай всегда носит конкретный характер, тогда как норма закона может быть более или менее общей, абстрактной. «Цель закона — зафиксировать общие принципы права в широком смысле этого слова, выявить принципы и не опускаться до деталей вопросов, которые могут возникнуть в любой области»1. Обычай же, в силу способа формирования и своей практической значимости, может либо ограничивать, либо расширять буквальный смысл закона, конкретизируя его применительно к отдельным случаям. Их практическая роль состоит в том, что обычаи способствуют созданию наиболее оптимальных условий для «лингвистического, логического» и других способов толкования и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм2.

В-третьих, норма закона всегда четко определена и закреплена в письменном источнике. Обычай же — это норма, которая чаще всего нигде не зафиксирована, само существование которой во многих случаях неочевидно. Поэтому определение содержания конкретного обычая, как правило, сопряжено с определенными трудностями и большая роль в применении обычаев отводится су-

2 Марченко М.Н. Указ. соч. С.51.

ду. Именно суд в конечном итоге выявляет, определяет содержание и фиксирует обычай.

Несмотря на все различия, обычай и закон, тем не менее, находятся между собой в тесной взаимосвязи. Эта связь, в частности, выражается в следующем.

С одной стороны, сложившиеся обычаи могут служить фактической предпосылкой для формирования норм закона. Это объясняется тем, что обычной норме всегда соответствует реальная, уже существующая на практике модель поведения, в то время как норму закона устанавливает сам законодатель, предписывая соответствующую его воле модель должного или возможного поведения. С учетом этого обстоятельства законодатель может преобразовать обычай в закон, закрепив существующее на практике правило в соответствующем нормативном правовом акте. В таком случае обычное правило утрачивает свойства правового обычая и приобретает характер нормы закона, которая является элементом национального законодательства.

С другой стороны, закон всегда имеет своей целью вызвать соответствующее его модели фактическое поведение. Со временем предписанное законодателем правило, в результате его долговременного и постоянного соблюдения, может перерасти в норму фактического поведения. Эта связь, на мой взгляд, наиболее четко выражена в высказывании Ю.С. Гамбарова: «Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон — так же, как и закон, благодаря постоянному применению, обращается в обычное право»1.

Обычай делового оборота и другие обычаи в российском гражданском праве

Посвятив специальную статью Гражданского кодекса обычаям делового оборота, законодатель тем самым особым образом выделил этот вид обычаев. Вместе с тем обычные правила могут сложиться и в других сферах гражданского оборота, за пределами предпринима-

1 ГамбаровЮ.С. Курс гражданского права. Т.1. СПб., 1911. С.232.

тельских отношений. В связи с этим возникает вопрос — признается ли в российском гражданском праве роль источника права за любыми обычаями, сложившимися в сфере гражданских отношений.

Гражданский кодекс не дает однозначного ответа на этот вопрос. Вместе с тем некоторые нормы ГК РФ содержат положения, позволяющие сделать вывод о том, что обычаи, сложившиеся в других сферах гражданских отношений, также могут быть признаны источниками гражданского права. В частности, в статье 309 ГК РФ содержится норма, согласно которой при отсутствии соответствующих условий обязательства и требований закона, обязательства должны исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Кроме того, ГК РФ широко использует понятие «обычное» в самых различных нормах, посвященных договорному регулированию. Так, ссылки на «обычные требования» включены для восполнения пробелов применительно к договору купли-продажи (пункт 2 статьи 469, пункт 2 статьи 478, пункт 2 статьи 481 ГК), договору аренды транспортного средства (пункт 2 статьи 635 ГК), договору хранения (пункт 3 статьи 919 ГК РФ), а также применительно к другим договорам.

Некоторые авторы утверждают, что «»обычно предъявляемые требования”, по существу, представляют собой обычаи имущественного оборота, т.е. сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им»1. Другие также отмечают сходство понятий «обычая» и «обычного». Они пишут, что хотя «… «обычное” не является синонимом «обычая” … и все же с точки зрения своего функционального назначения эти правовые категории оказываются близкими»2.

Термин «обычно предъявляемые требования» законодателем четко не определен. Поэтому можно лишь предположить, что под

1 Гражданское право: В 2 т. Т.1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК,1998. С.68.

2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С.62.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

«обычно предъявляемыми требованиями» подразумеваются обычаи, сложившиеся в сфере гражданского оборота, но за пределами сферы предпринимательской деятельности. Эти обычаи, на мой взгляд, могут также иметь юридическую силу, по меньшей мере, в сфере обязательственных правоотношений.

Ограничение сферы действия обычаев лишь предпринимательскими отношениями в статье 5 ГК РФ кажется не вполне обоснованным. Было бы логичным признать правовой характер любых обычаев, сложившихся в сфере гражданских отношений. Во многих зарубежных законодательствах обычай признается в качестве источника права без ограничения сферы его применения. Например, Швейцарский гражданский кодекс, в статье 1, содержит правило, согласно которому «в случае отсутствия соответствующих норм в законе судья обязан принимать решение в соответствии с обычным правом…»1. По этому пути пошли и некоторые страны — участники Содружества Независимых Государств. Так, в соответствии со ст. 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан «гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан».

Обычай делового оборота, заведенный порядок и деловое обыкновение

Правильное понимание правовой природы обычая делового оборота имеет большое значение для судебной практики. В настоящее время практика судебного применения обычаев делового оборота является еще достаточно редкой. Вместе с тем суды нередко допускают ошибки в понимании обычаев делового оборота и в связи с этим неправильно их применяют.

1 Schweizer 2ш^еєеІ7ЬисЬ / ТаєсЬепа^аЬеп der Bundesgesetze. 2игіск Огеїі Fussli Уег^, 1949. С.1.

В процессе судебного применения обычаев важно выявление «собственно юридических характеристик права, позволяющих выделить из общей массы социальных явлений юридические, не растворяя последние в некоем неуловимом «чувстве права” субъектов общественной практики»1. В этом смысле обычай делового оборота, как разновидность правового обычая необходимо отличать от практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, или иными словами — заведенного порядка, и делового обыкновения.

Если обычай делового оборота является нормой права, имеет юридический характер, то заведенный порядок и деловое обыкновение, даже при их значении для решения дел в суде, не обладают этим свойством, они носят характер явлений фактических, но не юридических.

Заведенный порядок представляет собой единообразие предшествующего поведения сторон данной сделки, которое впоследствии может рассматриваться как подразумеваемое ими при толковании употребляемых выражений и иных действий при последующих сделках.

Отличие обычая делового оборота от заведенного порядка состоит в следующем.

Во-первых, заведенный порядок всегда имеет место в отношениях между конкретными сторонами сделки и имеет значение только для последующих сделок между ними. В то время как обычай делового оборота складывается путем многократного применения определенного правила между различными участниками определенных отношений. Он имеет значение не только для сторон данной сделки, но и для всех других участников подобных сделок.

Во-вторых, заведенный порядок служит основанием предположения намерения сторон на данный случай, он восполняет волю сторон в договоре. Предполагается, что все невысказанное в новом договоре остается при старых условиях. Поэтому заведенный порядок, как и договор, предшествует диспозитивным нормам закона. В то же время обычай делового оборота, как норма права, имеет по

1 Супатаев М.А. Обычное право и правовой плюрализм // Государство и право. 1999. № 12. С.117.

нашему законодательству субсидиарное значение по отношению к закону и по общему правилу следует за диспозитивными нормами закона.

В-третьих, поскольку обычай делового оборота признается наряду с законом источником права, суд, будучи осведомлен о таком обычае, обязан применить его даже в случае, если стороны о нем не знали. При квалификации правила в качестве обычая за основу берется не субъективный критерий (знание или незнание обычая данным лицом), а объективный — его известность. Заведенный порядок, напротив, применяется в суде только в том случае, когда сами стороны не него ссылаются.

Примером заведенного порядка могут служить упомянутая в статье 431 ГК РФ практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон, а также прежние деловые отношения сторон, на которые ссылается статья 438 ГК. В этих двух статьях Гражданский кодекс признает значение заведенного порядка а) при толковании договора для выяснения общей воли сторон в договоре (статья 431) и б) для признания молчания формой акцепта вопреки положению нормы закона, согласно которому молчание не является акцептом (статья 438).

Труднее провести границу между обычаем делового оборота и деловым обыкновением. Существуют различные взгляды на природу делового обыкновения. Так, Г.Ф. Шершеневич, по существу, отождествлял деловое обыкновение с заведенным порядком, говоря о том, что «…обычное право отличается от заведенного порядка, называемого еще обыкновением, обсерванцией, который представляет собою также однообразно повторяемое применение правила, но без сознания его необходимости». Достаточно часто под деловым обыкновением понимают простые обычаи, или правила, которые складываются в практике гражданского оборота, но не обладают юридической силой. «Убеждение каждого исполняющего обычай лица об его юридической обязательности… отличает обычное право от простых обычаев, или обыкновений, не влекущих за собой юридических последствий»1, — писал Ю.С. Гамбаров.

1 Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т.1. С.194.

Деловое обыкновение — это сложившееся и широко применяемое на практике правило поведения, которым стороны руководствовались при заключении договора, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Как и обычай делового оборота, оно не должно противоречить императивным нормам закона и договору. Это не юридический обычай, но уже нечто более общее, чем заведенный порядок. Скорее всего, это и есть неправовой обычай.

Деловое обыкновение приобретает юридическое значение на том основании, что оно является элементом волеизъявления сторон. Оно применяется как подразумеваемое условие договора и, в отличие от правового обычая, имеет преимущество перед диспозитивной нормой закона.

Ряд современных авторов к числу деловых обыкновений причисляют также обычаи делового оборота, обращая внимание на то, что «… из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности1». Вместе с тем законодатель не связывает применение обычаев делового оборота с субъективным критерием — знанием сторонами соответствующего обычая. Напротив, согласно пункту 2 статьи 5 ГК РФ обычаи делового оборота применяются к отношениям сторон в любом случае, если они не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения нормам законодательства и договору.

Значение обычая в российском гражданском праве

Необходимость применения обычая в качестве источника права наряду с законом (при господстве последнего) вызвано следующими причинами:

Во-первых, законодательные нормы, при всей их многочисленности, не могут охватить всей сферы гражданских отношений.

В жизни всегда появляются такие отношения, которые еще не получили законодательного закрепления, но уже требуют юридической защиты. В таком случае при возникновении спора наиболее удачным средством защиты еще не закрепленных в законодательстве отношений является использование юридического обычая.

Во-вторых, обычай может использоваться при толковании закона. С его помощью можно разъяснять смысл закона, выраженного недостаточно ясно. Кроме того, в силу способа формирования и своей практической значимости обычай обладает большей по сравнению с законом способностью для индивидуализации решения отдельных случаев.

И, наконец, в третьих, ввиду обширности территории и многонационального состава населения Российской Федерации нельзя исключать наличия особенностей экономических условий в различных регионах и национальных образованиях. В связи с этим одно и то же законодательство не всегда способно удовлетворить потребностям всех групп населения. Однако согласно Конституции Российской Федерации гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации. Законодательство субъектов Российской Федерации не может содержать нормы гражданского права. Поэтому было бы уместным в некоторых случаях пользоваться юридическими обычаями, которые отражают специфику и особенности экономических условий данной местности.

Действующий Гражданский кодекс признал за обычаем, сложившимся в сфере предпринимательской деятельности, при соблюдении соответствующих условий, роль правового регулятора гражданских отношений, возродив тем самым один из древнейших источников права. Повышению роли обычаев в современных условиях объективно способствовали коренные преобразования в экономике страны, изменение методов регулирования гражданского оборота, в том числе сужение сферы применения императивных норм, последовательное воплощение принципа свободы договора. Провозгласив в качестве основных принципов гражданского законодательства такие частно-правовые принципы, как равенство участников гражданских отношений, неприкосновенность собственно-

сти, свобода договора, беспрепятственное осуществление гражданских прав и др., законодатель тем самым выразил юридическую обеспеченность свободы непосредственных участников гражданских отношений, их активную роль в установлении и осуществлении гражданских прав и обязанностей.

Допуская возможность или, более того, неизбежность дальнейшего развития гражданского оборота, законодатель признает недостаточность правового регулирования гражданских отношений только лишь закрепленными в законе правовыми нормами и подключает к их регулированию обычаи делового оборота, или иными словами — обычаи, сложившиеся в той или иной сфере предпринимательской деятельности. Именно цели восполнения пробелов в гражданском законодательстве или конкретизации правового регулирования гражданских отношений служат обычаи делового оборота.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.