Тонкая капитализация

15 февраля 2016 года Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон № 25-ФЗ «О внесении изменений в статью 269 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в части определения понятия контролируемой задолженности» (далее – «Закон»).

Закон существенно изменяет порядок учета процентных расходов по правилам тонкой капитализации, направленных, как отмечали авторы Закона, на борьбу с налоговыми злоупотреблениями, в частности, возникающими при так называемом back-to-back финансировании, и устранение необоснованных налоговых барьеров для привлечения финансовых средств в экономику России.

Наиболее ожидаемым изменением стало отражение в Законе уже сложившегося в судебной практике подхода, согласно которому контролируемой признается задолженность не только перед российскими, но и перед иностранными организациями, аффилированными с иностранной компанией – прямым или косвенным владельцем доли в капитале заемщика..

Судьбоносное решение по правилам «тонкой капитализации»

При этом порог прямого или косвенного владения в капитале заемщика, при превышении которого задолженность признается контролируемой, повышен с 20 до 25% (путем отсылки на ст. 105.1 НК РФ, устанавливающей именно этот порог в качестве критерия взаимозависимости).

Закон предусматривает три существенных изъятия из действия правил тонкой капитализации, которые активно обсуждались в экспертном сообществе в течение последних лет.

Изъятие № 1. Кредиты, выданные независимыми банками под обеспечение взаимозависимых лиц, погашенные без применения обеспечительных мер Уже с 1 января 2016 года не признаются контролируемой задолженностью кредиты независимых банков (как российских, так и иностранных), обеспеченные:

• иностранным лицом, прямо или косвенно участвующим в российской организации – должнике более чем на 25 процентов (далее – «Иностранное лицо»);

• или его взаимозависимыми лицами, (i) в которых прямо или косвенно участвует Иностранное лицо более чем на 25 процентов, (ii) которые прямо или косвенно участвуют в Иностранном лице более чем на 25 процентов, (iii) в которых и в Иностранном лице одно и то же лицо участвует более чем на 25 процентов (далее – «Взаимозависимые лица»),

если ни Иностранное лицо, ни Взаимозависимые лица фактически не погашали ни сам обеспеченный кредит, ни проценты по нему.

Изъятие № 2.Долговые обязательства, выданные российскими налоговыми резидентами не за счет денежных средств Иностранного лица

С 1 января 2017 года долговые обязательства российских налогоплательщиков перед другими российскими налоговыми резидентами, взаимозависимыми с Иностранным лицом (далее – «Российский резидент»), не признаются контролируемой задолженностью, если Российский резидент не имеет долговых обязательств перед Иностранным лицом, сопоставимых с непогашенной задолженностью налогоплательщика перед Российским резидентом.

Если Российский резидент имеет сопоставимые долговые обязательства перед Иностранным лицом, то контролируемой может быть признана только часть непогашенной задолженности перед Российским резидентом, которая не превышает сумму сопоставимого обязательства перед Иностранным лицом.

Сопоставимость долговых обязательств налогоплательщика перед Российским резидентом и Российского резидента перед Иностранным лицом для целей применения правил тонкой капитализации определяется иначе, чем для целей трансфертного ценообразования – на основании исчерпывающего перечня критериев из трех пунктов:

• общей суммы (то есть при наличии нескольких долговых обязательств для целей определения сопоставимости они суммируются);

• срока: если срок долгового обязательства налогоплательщика перед Российским резидентом не превышает срока долгового обязательства перед Иностранным лицом, сроки считаются сопоставимыми;

• в случае отличий в валюте долга, производится пересчет обязательств в единой валюте по курсу ЦБ РФ на дату возникновения соответствующего обязательства.

Изъятие № 3. Задолженность, возникшая в связи с выпуском еврооблигаций

С 1 января 2017 года вступает в силу прямая норма, что непогашенная задолженность по возникшему в связи с размещением еврооблигаций долговому обязательству перед иностранной организацией-SPV, находящейся в странах, с которыми у России есть соглашения об избежании двойного налогообложения, не признается контролируемой.

Самой неоднозначной новеллой Закона можно считать предоставление с 1 января 2017 года суду права признавать контролируемой задолженностью любое непогашенное долговое обязательство налогоплательщика, если будет установлено, что конечной целью платежей по такому долговому обязательству является перечисление средств Иностранному лицу или Взаимозависимому лицу.

Следует также отметить, что Закон не содержит нормы, исключающей в любом случае двойное налогообложение «сверхлимитных» процентов, уплачиваемых российским налогоплательщиком другой российской организации по признаваемой контролируемой перед Иностранным лицом задолженности (у источника в качестве дивидендов и получателя в качестве процентного дохода) – невзирая на необходимость введения такой нормы, которая неоднократно подчеркивалась экспертами.

Специалисты налоговой практики Dentons на базе значительного опыта в области применения правил тонкой капитализации, полученного в рамках консультационной работы, при структурировании сделок и ведении судебных споров, готовы оказать содействие в адаптации Вашего бизнеса к нововведениям в порядке учета процентов по долговым обязательствам.

Тонкая капитализация — правила, которые направлены на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами.

Термин "Тонкая капитализация" от английского — thin capitalization (тонкая капитализация).

В России, правила тонкой капитализации сформулированы в пунктах 2 — 13 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (см. Контролируемая задолженность перед иностранной организацией).

Комментарий

В международных финансовых операциях, налогообложение дивидендов, как правило, выше, чем налогообложение процентов по полученным заемным средствам. Так, при выплате дивидендов организация сначала должна заплатить налог на прибыль (в России общая ставка 20%) а затем еще и налог при выплате самих дивидендов (общая ставка в России 13%). В случае выплаты процентов по заемным средствам, плательщик признает эти проценты расходом (уменьшая базу по налогу на прибыль в России). Иностранный получатель включает полученные проценты в свою налоговую базу. Таким образом, если при выплате дивидендов платятся два налога, то при выплате процентов платится один налог, причем получателем и исчисляется по правилам иностранного государства и поступает в бюджет иностранного государства.

Пример

Иностранная компания планирует инвестировать в российскую компанию 100 млн. рублей.

Вариант 1

Иностранная компания может вложить 100 млн. рублей в уставной капитал российской компании. В этом случае, с полученной в России прибыли российская компания заплатит налог на прибыль (в общем случае 20%) и из чистой прибыли выплатит дивиденды иностранной компании.

Налогообложение и правила тонкой капитализации

При выплате дивидендов иностранной компании удерживается налог в размере 15%, но он может быть снижен, если с иностранным государством у России есть действующее Международное соглашение об избежании двойного налогообложения.

Вариант 2

Иностранная компания может выдать займ в сумме 100 млн. рублей российской компании (создав компанию с уставным капиталом 10 тыс. рублей). В этом случае, сумма процентов, уплачиваемых иностранной организации, будет уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль. Если по Международному соглашению об избежании двойного налогообложения у иностранного государства с Россией налог при выплате процентов не удерживается (так предусмотрено многими соглашениями), то российский бюджет ничего не получит от иностранных инвестиций.

Чтобы бороться с искусственными схемами по замене выплаты дивидендов на выплату процентов и введены правила тонкой капитализации. Так, Письмо Минфина РФ от 26.05.2010 N 03-08-05 разъясняет:

«Согласно Комментариям ОЭСР применение правил "тонкой (недостаточной) капитализации" направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами. При этом не обязательно, чтобы заемщик был дочерней компанией кредитора. Они оба, например, могут быть дочерними компаниями третьего лица, вместе входить в одну группу компаний или холдинг, контролируемый таким третьим лицом, и т.п. Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений между плательщиком и фактическим получателем процентов или между ними обоими и какими-либо третьими лицами — заемщик и кредитор должны быть аффилированы непосредственно друг с другом или оба — с третьими лицами. Переквалификация какой-либо части процентов в дивиденды при отсутствии между заемщиком и кредитором отношений взаимозависимости не производится.

В соответствии с нормами международного договора проценты, выплачиваемые российским заемщиком иностранному кредитору, могут рассматриваться в качестве дивидендов при обложении налогом у источника выплаты и иметь ограничения по отнесению в состав затрат для целей налогообложения, но только при наличии между заемщиком и кредитором отношений взаимозависимости.»

В России правило тонкой капитализации сформулировано в пунктах 2 — 13 статьи 269 НК РФ в виде норм, регулирующих контролируемую задолженность перед иностранной организацией.

Подробнее о правилах тонкой капитализации в России читайте: Контролируемая задолженность перед иностранной организацией.

Нормативное регулирование

— Налоговый кодекс Российской Федерации (НК РФ)

— Руководство ОЭСР по трансфертному ценообразованию для транснациональных корпораций и налоговых органов (Transfer pricing Guidelines for multinational enterprises and tax administrations)

Дополнительно

Долговое обязательство

Контролируемая задолженность перед иностранной организацией

Сопоставимые долговые обязательства перед иностранным лицом — долговые обязательства перед иностранным лицом, признаваемые сопоставимыми Налоговым кодексом Российской Федерации.

Тонкая капитализация: проблемы правоприменения и налоговые последствия

Силюк Инесса, ведущий юрисконсульт ООО "Кузьминых, Евсеев & Партнеры".

Идея финансирования деятельности компании за счет заемных средств путем искусственного повышения расходов на обслуживание долга отнюдь не нова и в западной экономической доктрине получила название недостаточной, или тонкой, капитализации (thin capitalization). Автор статьи, рассматривая российские правила о тонкой капитализации, характеризует их отличия от европейских норм.

Сегодня можно выделить два сформировавшихся на Западе подхода к проблеме тонкой капитализации, причем оба они были восприняты российским законодателем в ст. 269 НК РФ.

Первый подход базируется на сравнительном анализе стоимости заемного финансирования, примененной сторонами контролируемой сделки, и стоимости финансирования, которая была бы применена независимыми компаниями в аналогичных условиях. Это похоже на нормы ст. 40 НК РФ, когда цену сделки сравнивают с рыночной ценой (в данном случае — с рыночным процентом по займам). При этом сумма превышения не рассматривается как проценты в целях налогообложения и обычно облагается как распределенная среди акционеров прибыль.

Проиллюстрируем данный подход на примере. Практически все двусторонние международные договоры РФ об избежании двойного налогообложения содержат следующую норму: "Если по причине особых отношений между плательщиком и лицом, имеющим фактическое право на проценты, или между ними обоими и каким-либо другим лицом сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, имеющим фактическое право на проценты, при отсутствии таких отношений, положения настоящей статьи применяются только к последней упомянутой сумме. В таком случае избыточная часть платежа по-прежнему облагается налогом в соответствии с законодательством каждого Договаривающегося Государства с учетом других положений настоящего Соглашения" <1>.

<1> Пункт 5 ст. 11 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее — Соглашение с Республикой Кипр).

В ч. 1 ст. 269 НК РФ законодатель, в частности, устанавливает некую предельную доходность по долговым обязательствам (1,1 ставки рефинансирования ЦБ РФ по займам в рублях и 15% по валютным займам), при превышении которой проценты уже не учитываются в составе расходов при исчислении налогооблагаемой прибыли, что также представляет собой подход рыночного соотношения в действии.

В основе второго подхода лежит сравнение общей суммы долга компании-заемщика с суммой ее собственного капитала. При этом займы, подпадающие под правила о тонкой капитализации, могут быть предоставлены и под рыночный процент, однако величина долга в сравнении с собственным капиталом заемщика носит непомерный характер, и такое соотношение ничем, кроме взаимозависимости заемщика и заимодавца, объяснить нельзя. В данном случае предельное соотношение долга к собственному капиталу устанавливается законодателем; при его превышении проценты, начисленные на излишнюю часть долга, которая превышает установленный законом коэффициент, не принимаются в целях налогообложения прибыли у заемщика и применяются специальные правила, регулирующие недостаточную капитализацию.

Именно подход фиксированного соотношения был применен российским законодателем в норме ч. 2 ст. 269 НК РФ о контролируемой задолженности перед иностранной организацией (см. схему).

Схема. Варианты возникновения у российской компании контролируемой задолженности перед иностранной компанией

—————-¬
— — — — — — — — — — — — — — — >¦ Иностранная ¦
¦КЗ из ¦компания, прямо+- — — — — — — — — — — — — — — — —¬
договора ¦ или косвенно ¦
займа (3) — — — — — — — — — ->¦ владеющая ¦ ¦
¦ ¦КЗ из ¦ 20% уставного ¦
договора ¦ капитала ¦ ¦
¦займа (2) ———>¦ заемщика ¦
¦ ¦КЗ из L——-T——— ¦
¦ ¦договора ¦
¦ ¦займа (1) ¦ ———————¬ ¦
-+———-+———-+———¬ ¦ ¦Российская компания,¦
¦ Российская компания-заемщик ¦<——— ¦ аффилированная +- — -¬¦
L—T————T—————— 1. Договор займа ¦ с иностранной ¦
/¦ /¦ (любое иное ¦ компанией ¦ ¦¦
долговое L————T———
¦ ¦ обязательство) ¦¦
L- — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
¦ 2. Договор займа (любое иное долговое обязательство) ¦¦
¦3. Договор займа Поручительство, гарантия или иной ¦¦
(любое иное долговое ——————¬ способ обеспечения исполнения
¦ обязательство) ¦ Независимая ¦ обязательств из договора займа (3)¦¦
L- — — — — — — — — — — — -+ российская ¦<- — — — — — — — — — — — — — — — —
¦ компания ¦<- — — — — — — — — — — — — — — — — —
L——————

Задолженность российской компании-заемщика по любому из указанных договоров займа (1, 2, 3) будет признана контролируемой задолженностью перед иностранной компанией (КЗ), если размер такой задолженности превысит собственный капитал заемщика более чем в 3 раза.

При наличии контролируемой задолженности не все проценты, подлежащие уплате заемщиком, учитываются у него при исчислении налога на прибыль. Предельный размер процентов зависит от соотношения размера задолженности с собственным капиталом компании-заемщика. Если же сумма фактических процентов превышает размер предельных, т.е. появляются излишние проценты, то возникает вопрос, как их облагать.

Если заемщик — иностранная компания

Законодатель в ч. 4 ст. 269 НК РФ предлагает рассматривать излишние проценты в качестве дивидендов, уплаченных иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность (далее — правило о дивидендах). Но всегда ли данная норма подлежит применению?

Очевидно, что правило о дивидендах будет применено для любого случая, когда иностранная компания, в отношении которой существует контролируемая задолженность, зарегистрирована в государстве, не имеющем с РФ действующего соглашения об избежании двойного налогообложения. Иными словами, это правило будет использовано тогда, когда нет возможности применить нормы международных договоров РФ, которые обычно предусматривают особый порядок налогового учета процентов (отличный от внутрироссийского) и имеют приоритет над национальными нормами в силу ч. 4 ст. 15 Конституции России, ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации" и ст. 7 НК РФ.

В такой ситуации российский заемщик как налоговый агент (ст. 24, ч. 2 ст. 310 НК РФ) производит исчисление, удержание из суммы излишних процентов и уплату в бюджет налога на прибыль по ставке 15% в соответствии с нормами ч. 4 ст. 269, ч. 3 ст. 284, ч. 1 ст. 309 НК РФ <2>. При этом налог с дохода иностранной организации в виде указанных дивидендов, удержанный в предыдущем отчетном (налоговом) периоде при выплате процентного дохода, пересчету не подлежит, так как он удерживается при каждой выплате дохода и рассчитывается исходя из показателей, сложившихся на момент выплаты. Определение же налоговой базы по доходам иностранной организации от источников в РФ, подлежащим налогообложению у источника выплаты, нарастающим итогом с начала года НК РФ не предусмотрено, на что указал и Минфин РФ в письме от 28 июня 2007 г. N 03-03-06/1/434.

<2> Письмо Минфина РФ от 26.01.2007 N 03-03-06/1/36.

Если заимодавцем является иностранная компания, зарегистрированная в стране, с которой у России имеется действующее соглашение об избежании двойного налогообложения, то, по мнению контролирующих органов <3>, сумма лишних процентов переквалифицируется в дивиденды, а удержание налога с доходов иностранного кредитора в части избыточных процентов производится по льготной ставке налога на дивиденды, предусмотренной налоговым соглашением.

<3> См., например: письма Минфина России от 26.01.2007 N 03-03-06/1/36, от 18.05.2007 N 03-08-05 и УФНС России по г. Москве от 18.04.2006 N 20-12/31077.

Однако такая позиция представляется необоснованной. Как было указано ранее, нормы международных договоров РФ по вопросам налогообложения имеют приоритет над внутренними установками. Как правило, в ст. 10 — 11 подобных договоров даются определения и процентам, и дивидендам.

Верховный суд уточнил правила "тонкой капитализации"

Исходя из этих определений (приоритетных по отношению к ст. 269 НК РФ), а также того, что международные договоры не предусматривают возможности переквалифицировать лишние проценты в дивиденды, расценивать их в качестве дивидендов юридически некорректно. Следовательно, и применять к лишним процентам нормы соглашений о дивидендах, и облагать их в порядке, установленном для дивидендов, даже если согласно внутреннему закону они являются дивидендами, нет правовых оснований. Данный вывод подтверждает и судебная практика <4>. Но у Минфина России другое видение проблемы <5>, а потому отстаивать свое мнение налогоплательщикам, вероятно, придется в суде.

<4> См., например: Постановления ФАС Московского округа от 25.07.2005 по делу N КА-А40/6616-05, ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2007 по делу N А56-19578/2006.
<5> Письмо Минфина РФ от 18.05.2007 N 03-08-05.

Правила о тонкой капитализации и принцип недискриминации

Налоговый учет долговых обязательств по контролируемой задолженности напрямую связан с принципом недискриминации, продекларированным в подавляющем большинстве международных соглашений России об избежании двойного налогообложения. Данный принцип предполагает недискриминацию иностранных компаний (п. 3 ст. 24 Соглашения с Республикой Кипр), а также недискриминацию компаний с иностранным участием (п. 4 ст. 24 Соглашения с Республикой Кипр).

В то же время ч. 4 ст. 269 НК РФ в ущерб принципу недискриминации устанавливает правило, согласно которому лишние проценты по контролируемой задолженности, уплачиваемые компанией с прямым или косвенным иностранным участием, подлежат переквалификации в дивиденды и в составе расходов при исчислении налога на прибыль не учитываются. При этом налогоплательщики без иностранного участия в капитале, имеющие долговые обязательства, могут признать в составе расходов все фактически начисленные проценты, что, безусловно, ущемляет принцип недискриминации и противоречит нормам международных соглашений России об избежании двойного налогообложения.

Российский законодатель попытался устранить данное противоречие принятием Федерального закона от 6 июня 2005 г. N 58-ФЗ (далее — Закон N 58-ФЗ), вступившего в силу с 1 января 2006 г. Согласно этому Закону, правила о тонкой капитализации сейчас применяются не только к иностранным организациям-заимодавцам, но и к их российским аффилированным лицам, выступающим заимодавцами или гарантирующим исполнение обязательств российского заемщика. Но очевидно, что принятие Закона N 58-ФЗ не позволило полностью устранить нарушение принципа недискриминации. В то же время ввиду неопределенности данной нормы ее применение вызывает сегодня много вопросов.

Тем более интересен европейский опыт в данной области. До 2003 г. в законодательствах ряда государств ЕС правила о недостаточной капитализации применялись лишь в отношении иностранных аффилированных компаний. Но после принятия Европейским судом справедливости решения по делу Lankhorst-Hohorst действие этих правил было распространено и на займы, полученные от национальных компаний <6>. Таким образом, принцип недискриминации нашел последовательное отражение в нормах внутреннего закона: европейцы распространили правила о тонкой капитализации и на собственных резидентов, не делая для них исключений.

<6> Речь идет о Германии, Нидерландах, Великобритании.

Россия пока прошла лишь половину этого пути. Но так как нормы о недискриминации вступивших в силу международных договоров РФ являются нормами прямого действия и имеют большую юридическую силу, чем нормы внутреннего права, автоматическое применение положений ч. 2 — 4 ст. 269 НК РФ к отношениям, связанным с контролируемой задолженностью перед иностранной организацией, не является правомерным. Если со страной происхождения иностранного кредитора у России имеется действующее соглашение по налоговым вопросам, содержащее нормы о недискриминации, то именно они, а не нормы НК РФ подлежат применению. А это значит, что:

  1. проценты по займам подлежат вычету в полном объеме при исчислении компанией-должником налога на прибыль;
  2. сумма процентов в полном объеме является "процентами", переквалификации в дивиденды не подлежит и к ней применяются нормы соглашения о процентах, а не о дивидендах.

Данная позиция поддержана и арбитражной практикой <7>.

<7> Постановление ФАС Московского округа от 25.07.2005 по делу N КА-А40/6616-05.

Однако следует отметить, что в определенных случаях из принципа недискриминации могут быть установлены изъятия <8>, но только применительно к ставке процента (в ситуациях, когда он неоправданно высок и превосходит рыночные рамки). Подчеркнем, что такие изъятия не могут касаться самой величины долгового требования (как в ч. 2 ст. 269 НК РФ, когда "излишняя" сумма займа рассматривается в качестве инвестиции). Поэтому применение в отношении резидентов стран — участниц международных соглашений РФ об избежании двойного налогообложения установленных ч. 2 ст. 269 НК РФ правил о тонкой капитализации, в основе которых лежит подход фиксированного соотношения (сравнение суммы займа с собственным капиталом заемщика), а не рыночного соотношения (сравнение процентов по займу с рыночными), не допускается.

<8> Соглашения России об избежании двойного налогообложения такие изъятия устанавливают (п. 3 ст. 24 Соглашения с Республикой Кипр).

Но даже если международный договор вообще не содержит норм о недискриминации (например, Соглашение России и Австралии от 7 сентября 2000 г.) или допускает применение внутренних правил о недостаточной капитализации, то "превращение" процентов в дивиденды не может иметь последствий для иностранного кредитора. (Ведь он в любом случае не подпадает под юрисдикцию российского налогового закона.) В такой ситуации последствия наступят лишь применительно к российской компании-заемщику и учесть "излишние" проценты при исчислении налога на прибыль не получится.

Если заемщик — российская компания

Применительно к ситуации, когда фактическим заимодавцем по контролируемой задолженности перед иностранной организацией выступает российская компания, Минфин РФ демонстрирует политику двойных стандартов:

  • в некоторых письмах Минфина РФ указывается, что весь доход, полученный российским заимодавцем, надлежит считать процентным доходом <9> и что удерживать с него налог как с дивидендов заемщику не следует;

<9> См., например: письма Минфина РФ от 23.01.2007 N 03-03-06/1/23, от 26.01.2007 N 03-03-06/1/35, от 11.07.2007 N 03-03-06/1/480, от 25.09.2007 N 03-03-06/1/969.

  • в других письмах <10> содержатся обратные выводы: налог с излишних процентов, причитающихся российскому заимодавцу, уплачивается по ставке налога на дивиденды, предусмотренной для иностранных организаций, т.е. по ставке 15%, и не учитывается в составе расходов заемщика. Такая позиция представляется более чем спорной: очевидно, что в этом случае имеет место нарушение принципа недискриминации, ведь к компаниям без иностранного капитала применяется режим более благоприятный, чем к компаниям с таковым.

<10> См., например: письма Минфина РФ от 25.06.2007 N 03-03-06/1/393, от 09.07.2007 N 03-03-06/1/473.

Резюмируя изложенное, представим налоговые последствия, возникающие для участников правоотношений по контролируемой задолженности, в виде таблицы.

В заключение хотелось бы отметить, что возможность применения правил о тонкой капитализации, установленных НК РФ, значительно ограничена нормами международных соглашений об избежании двойного налогообложения, причем как в отношении компании-заемщика (вычет процентов), так и в отношении иностранного кредитора (переквалификация процентов в дивиденды с применением соответствующих норм). А потому автоматическое применение внутренних правил о тонкой капитализации ко всем участникам правоотношений по контролируемой задолженности в ущерб нормам международных соглашений РФ неправомерно.

Таблица

Участник
отношений по
контролируемой
задолженности
Есть действующее соглашение об
избежании двойного налогообложения
между РФ и страной регистрации
иностранной компании,перед которой
имеется контролируемая задолженность
Нет действующего
соглашения
Налоговые
последствия
для заемщика
Проценты подлежат вычету в полном
объеме в соответствии с нормами СИДН о
недискриминации (при условии, что
указанное соглашение содержит такие
нормы), так как соответствующий
принцип предполагает недискриминацию
не только иностранных компаний, но и
компаний с иностранным участием.
Однако, по мнению Минфина РФ, излишние
проценты для заемщика являются
дивидендами и к вычету не принимаются,
даже если заемщиком является
российская компания
Подлежат применению
правила о тонкой
капитализации,
установленные
ч. 2 — 4 ст. 269
НК РФ, т.е.
излишние проценты
переквалифицируются
в дивиденды и к
вычету у заемщика
не принимаются
Налоговые последствия для заимодавца:
если
заимодавец —
иностранная
компания
Проценты не подлежат переквалификации
в дивиденды и облагаются в полном
объеме по статье "проценты"
соответствующего соглашения обычно
в стране их получателя. Правила
ст. 269 НК РФ не применяются. Налог
у источника не удерживается на
основании предоставленного заимодавцем
подтверждения о постоянном
местонахождении, согласно ст. 312
НК РФ
Применяются нормы
НК РФ: излишние
проценты признаются
дивидендами и
облагаются по
ставке 15%. Налог
удерживается у
источника выплаты
доходов (пп. 1 ч. 1
ст. 309 НК РФ)
если
заимодавец —
российская
компания
Проценты не подлежат переквалификации
в дивиденды и облагаются в полном
объеме в соответствии с п. 6 ст. 250
НК РФ. Удержание налога у источника не
производится, так как это не
предусмотрено российским
законодательством
Проценты в полном
объеме являются
внереализационным
доходом заимодавца
в виде процентов
по займам (ч. 6
ст. 250 НК РФ).
Удержание налога
заемщиком не
производится

Правила тонкой капитализации
(Ограничение в вычетах затрат на выплату процентного дохода)
Правила тонкой капитализации применяются в целях ограничения величины затрат на выплату процентного дохода, которую компании могут вычитать из налогооблагаемого дохода, понесенных в отношении некоторых долговых обязательств.
Принципы, лежащие в основе Правил тонкой капитализации

В целом, ограничения вычитаемых затрат по выплате процентного дохода, которые вводят в действие, когда компания считается «тонко» капитализированной, обычно касается только тех ситуаций, при которых акционерам или прочим лицам, зависимым от компании, выплачивается процентный доход. Эти правила обычно не применяются для ограничения подлежащих вычету других затрат, связанных в выплатой процентного дохода.

Идея, лежащая в основе правил тонкой капитализации, предполагает, что компания не в состоянии осуществлять операции без наличия достаточного собственного капитала. «Акционерный капитал» является капиталом компании, который образовался благодаря вкладам его владельцев (или который образовался в результате реинвестирования дохода в капитал компании). Акционерный капитал представляет собой сумму средств, подвергаемую риску, и находящуюся в распоряжении коммерческого предприятия, связанного с риском. Владельцы процентного дохода на вложенный капитал получают ценные бумаги в виде акций, и они вправе участвовать в доходах компании, получая дивиденды, которые периодически объявляются и выплачиваются акционерам. Дивиденды не являются затратной статьей компании, и менее всего они могут относится к вычитаемым затратам. Скорее всего, благодаря им владельцы компании получают возможность извлекать свою долю прибыли из своей компании.
Величина акционерного капитала в виде вкладов владельцев репрезентирует величину «риска», о которой договорились владельцы вкладов. При ликвидации компании владельцы таких вкладов получают свои деньги обратно в самую последнюю очередь. Им компенсируют лишь ту часть их вкладов, которая остается после уплаты всем остальным кредиторам этой компании. Иными словами, существующий риск заключается в том, что, если компания плохо управляла своими операциями, у нее окажется недостаточно средств для компенсирования вкладов акционеров.
Достижение значительной величины акционерного капитала отвечает интересам компании. Это позволяет ей занимать привилегированное положение при изыскании финансовых средств у других источников. Важно, чтобы заимодавцы или кредитные организации были убеждены в наличии у компании необходимых финансовых ресурсов и высокой степени готовности для компенсации вкладов акционеров на случай банкротства компании или ее ликвидации в силу других причин.
Ситуация, связанная с «задолженностью», обладает совершенно иной природой. Расчеты с кредиторами компании обладают более высоким приоритетом в случае ликвидации компании. Иными словами, они несут меньший риск в отношении своих инвестиций в компанию в силу самой природы таких инвестиций. Однако, затраты, связанные с финансированием, относятся к производственным затратам, которые подлежат вычету из налогооблагаемого дохода. При отсутствии всяких ограничений, чем выше затраты компании на выплату процентного дохода, тем меньше величина ее налогооблагаемого дохода.
Владельцы компании испытывают большой соблазн структурирования своих инвестиций в виде выгодного для них отношения задолженности к собственному капиталу. Они будут пытаться выдавать максимальную величину своих инвестиций за ту или иную форму долговых обязательств перед кредиторами, с тем чтобы компания по крайней мере могла вычесть затраты, связанные с выплатами этим кредиторам, в форме выплаты процентного дохода, а не дивидендов. Однако, образование слишком высоких долговых обязательств по отношению к собственному капиталу, создает для компании неблагоприятное реноме в глазах ее инвесторов и кредиторов. Поэтому, можно сказать, что «хорошее самочувствие» баланса компании выступает в качестве противодействия стремлению акционеров заполучить ценные бумаги по долговым обязательствам компании, а не только ее акции.
Правила тонкой капитализации используются для решения проблемы налогообложения затрат, связанных с выплатой процентного дохода, когда отношение задолженности к собственному капиталу компании превышает величину, которая считается установленной в качестве допустимого уровня. Вообще говоря, повышенный процентный доход, выплачиваемый акционерам, может быть представлен в виде дивиденда, и по этой причине он может не вычитаться компанией. В некоторых случаях идея тонкой капитализации получает более широкое толкование, которое включает ее применение в отношении ограниченного процентного дохода, выплачиваемого всем взаимозависимым лицам, а не только акционерам компании. Различные варианты применения такого подхода будут рассмотрены ниже.
Так как процентный доход, выплачиваемый акционерам, подлежит налогообложению в полном объеме, это облегчает решение некоторых проблем, вызываемых повышенной задолженностью перед акционерами. В некоторых странах процентный доход облагается налогом по более высоким ставкам, чем доход в виде дивидендов, который акционеры могут полностью вычитать из своего налогооблагаемого дохода. По этим причинам, в ряде стран правила тонкой капитализации применяются только в отношении процентного дохода, выплачиваемого акционерам (или взаимозависимым лицам), местонахождение которых не совпадает со страной, в которой находится компания, выплачивающая им процентный доход. В таком случае, выплата процентного дохода, вычитаемого у лица, находящегося в стране с иным налоговым законодательством, создает проблему, при которой отечественные компании лишаются своих законных доходов. Однако, такие страны как Франция и США сохраняют возможность для отражения в виде дивидендов процентного дохода, который выплачивается даже отечественным акционерам.
Важные вопросы, которые необходимо решить в законодательстве о налоге на доход организацийи в нормативных документах
Следующие моменты акцентируют некоторые критические проблемы, которые необходимо решить при разработке положений по ограничению на основе правил тонкой капитализации вычета затрат по выплате процентного дохода:

  1. Будет ли такое ограничение распространяться на процентный доход, выплачиваемый по всем долгам, только по долгам акционеров, или на процентный доход по долгам кредиторам, которые являются взаимозависимыми лицами? Будет ли применяться это ограничение ко всем кредиторам или только к кредиторам, не являющимся резидентами Российской Федерации?

В различных странах действуют разные нормы в отношении конкретных видов затрат по выплате процентного дохода, подлежащие ограничению. В целом, ограничение лимитируется процентным доходом, выплачиваемым акционерам. Ситуация, связанная с акционером, являет собой классическую простановку проблемы «тонкой капитализации», которая заключается в том, что под не вычитаемые дивиденды скрывают выплаты процентного дохода, подлежащие вычету.

В некоторых случаях, касающихся только затрат на выплату процентного дохода иностранным лицам, ограничению подлежит процентный доход, выплаченный любом иностранным лицам, связанным с компанией-плательщиком такого дохода. Ситуация, включающая взаимосвязанного иностранного лица, расширяет применение такого подхода, который используется в контексте мер для предотвращения чрезмерного завышения отечественными компаниями заемных средств по отношению к собственному капиталу в своих операциях и радикального уменьшения налогооблагаемых доходов в своей стране с помощью процентного дохода, который не будет облагаться налогом.
Ответ на поставленные выше вопросы, который сегодня отвечает потребностям Российской Федерации, зависит от конкретной проблемы, которую необходимо решить. Применение положения об ограничении вычета затрат по выплате процентного дохода только в отношении обязательств акционера сохраняет в действии вышеприведенный классический пример тонкой капитализации
Расширение сферы применения такого ограничения на взаимозависимые лица, а также на акционеров в случае выплаты процентного дохода лицам за пределами территории Российской Федерации может явиться надежным средством контроля за сокращением налогооблагаемой базы в Российской Федерации путем вычета процентного дохода, выплаченного иностранным лицам. В значительной мере эту проблему решает применение принципов трансфертного ценообразования (которые предусматривают обязательное применение рыночных ставок процента для сделок между взаимозависимыми лицами). В то же время, автоматическое применение ограничения, когда долг достигает определенного уровня, может оказаться более целесообразным для упрощения процесса налогового администрирования. Аргументы против применения ограничения в отношении всех взаимозависимых иностранных лиц (а не только в отношении акционеров) могут быть оправданы тем, что оно затруднит российским компаниям возможность в получении финансирования со стороны не российских источников. Кроме того, придется вносить изменения в механизм отражения не вычитаемого процентного дохода как «дивиденда», так как взаимозависимые лица, которые не являются акционерами, не могут считаться лицами, получившими дивиденды.
Кроме того, необходимо решить вопрос о том, должен ли подлежать ограничению процентный доход только по тем долгам, которые непосредственно выплачиваются акционерам (или взаимосвязанным лицам). Акционер мог бы лично гарантировать долг, предоставленный финансовым учреждением, что явилось бы по сути одним и тем же, если этот акционер сам являлся бы ссудодателем этих средств. Еще один вопрос: включать ли под это ограничение долги, гарантируемые или акционерами, (или взаимозависимыми лицами)?
ВНИМАНИЕ: Для целей сравнения, во Франции правила тонкой капитализации применяются в процентному доходу, выплачиваемому только по долгам акционеров. В то же время, эти правила не применяются к процентному доходу по долгам акционеров корпораций, являющихся резидентами во Франции (материнские компании), если им принадлежит не менее 10% акционерного капитала компании-должника.

С другой стороны, в Дании правила тонкой капитализации применяются в отношении всех взаимозависимых иностранных лиц.

В Германии они применяются к акционерам, не являющимся резидентами в Германии.

В Соединенных Штатах существуют оба правила: сохраняется возможность перенаименования процентного дохода, выплачиваемого акционерам, если обстоятельства указывают на то, что экономическое содержание сделки предусматривало выплату дивидендов, и в то же время применяется отдельное правило, по которому определяется вычитаемость процентного дохода, выплаченного любому взаимозависимому иностранному лицу (или процентного дохода по долгам, гарантируемым взаимозависимым иностранным лицом).

  1. Каким должно быть отношение долгов к собственному капиталу, которое являлось бы адекватным критерием для определения того, что в у данной компании-налогоплательщика существует проблема тонкой капитализации?

Многие страны установили критическое отношение долгов к собственному капиталу компании, который предусматривает применение ограничения вычета затрат по выплате процентного дохода. Точное отношение долгов к собственному капиталу зависит от того, что при этом сравнивается.

Ограничение на вычет процентного дохода, выплачиваемого только по долгам акционеров:
Например, во Франции отношение долгов к собственному капиталу, составляющее 1,5 : 1, соответствует отношению между долгом отдельного акционера перед компанией и долей участия в капитале компании этого же акционера.
В Германии, где правила тонкой капитализации касаются вычитаемости процентного дохода, выплаченного акционерам-не резидентам Германии, отношение долгов к собственному капиталу компании в размере 3 : 1 применяется к фирмам-производителям, и отношение 9 : 1 – к материнским компаниям (холдинг-компаниям). С 2001 года правила тонкой капитализации в Германии ужесточаются. Для фирм-производителей отношение долгов к собственному капиталу будет снижено до 1,5 : 1, а для холдинг-компаний это отношение снижается до 3 : 1.
США и Великобритания не устанавливают точного отношения долгов к собственному капиталу компании при определении необходимости переименовании процентного дохода, выплаченного акционерам, в дивиденды. Налоговая администрация Великобритании на практике считает приемлемым отношение долгов к собственному капиталу в размере 1 : 1, однако, более высокие отношения могут вызывать подозрения.
В контексте долгов акционеров в США считают, что каждая отрасль промышленности должна рассматриваться отдельно, учитывая существование значительных различий в потребностях и в практике финансирования в видах деятельности в различных отраслях.
Ограничения в вычете затрат на выплату процентного дохода по долгам взаимозависимых иностранных лиц:
Для определения условий для применения специального ограничения вычета затрат по выплате процентного дохода взаимозависимым иностранным лицам США в законодательном порядке установили отношение долгов к собственному капиталу в размере 1,5 : 1.
Дания применяет правила тонкой капитализации к выплатам процентного дохода иностранным взаимозависимым лицам. Они вступают в действие, когда отношение долгов к собственному капиталу превышает 4 : 1.

  1. Какие элементы учитываются при определении величины долга, которая должна рассматриваться для целей данного отношения, а также размера собственного капитала?

Ограничения только в отношении долгов акционеров:

Целесообразно определить, имеется ли необходимость переименовывать в качестве дивиденда процентный доход, выплаченный конкретному акционеру, что означает, что каждый акционер в отдельности обладает значительным процентным доходом в компании. Это предполагает сравнение долгов и собственного капитала этого конкретного акционера для выявления факта возможного превышения максимально установленного порогового отношения долгов и собственного капитала. В этом заключается структура правил тонкой капитализации, применяемых во Франции и Германии.
Ограничения в отношении долгов иностранных взаимозависимых лиц:
Так как в данном случае это больше касается вопроса о мерах для прекращении уменьшения налогооблагаемой базы и отмены вычета (нежели вопроса о переименовании процентного дохода в дивиденд), отношение долгов к собственному капиталу рассматривается в более общем плане. Все «долги» компании сопоставляются со всем «собственным капиталом». Тем не менее, эти термины нельзя оставлять без тщательного определения.
Например, в США для определения превышения порогового отношения в размере 1,5 : 1 величина долгов корректируется в целях исключения краткосрочных долгов и задолженности по торговым операциям, такой как кредиторская задолженность. Другие корректировки суммарных «обязательств» также проводятся для определения размера «задолженности» в целях применения этого специального ограничительного правила. Правила для определения собственного капитала также тщательно регламентируются.

  1. Каким образом определяется необходимость в отказе в вычете затрат на выплату процентного дохода, после того как установлено, что компания подпадает под действие правил тонкой капитализации?

    Service Temporarily Unavailable

Ограничения только в отношении задолженности акционеров:

Это самый простой подход. Процентный доход, подлежащий выплате по задолженности, превышающей допустимое ограничение, переименовывается в дивиденд, как это практикуется во Франции и Германии. Поэтому не предусматривается никакого вычета.
Ограничения по задолженности иностранных взаимозависимых лиц:
В странах, в которых законодательно приняты такие ограничения, например в Соединенных Штатах и Дании, повышенный процентный доход просто не разрешено вычитать в текущем году. Эти не вычитаемые затраты можно перенести на ряд лет вперед для уменьшения налогооблагаемого дохода в эти последующие годы при условии, что имеется налогооблагаемый доход и отсутствует повышенный процентный доход, выплаченный иностранным взаимозависимым лицам в эти последующие годы.
ВНИМАНИЕ: В Соединенных Штатах в соответствии с правилами ограничения задолженности иностранных взаимозависимых лиц ограничение вычитаемых затрат по выплате процентного дохода осуществляется не на основе суммы задолженности. В соответствии с этими правилами, если отношение долгов к собственному капиталу превышено, налогоплательщик вправе вычесть заподозренный процентный доход на сумму, не превышающую 50% скорректированного налогооблагаемого дохода в данном налоговом году.

  1. Является ли отказ в вычете затрат на выплату процентного дохода окончательным, или у налогоплательщика появится возможность оспорить этот отказ через доказательство того, что эта задолженность возникла по обоснованным причинам?

В некоторых странах применение этого ограничения носит практически автоматический характер (например, во Франции). В Соединенных Штатах, когда вопрос касается задолженности иностранных взаимозависимых лиц, эти правила вступают в действие автоматически.

В других странах, например в Германии, налогоплательщик может избежать действия ограничительного правила, доказывая, что задолженность, которая считается чрезмерной, фактически остается в разумных пределах, а независимое третье лицо предоставило бы эти же средства на тех же условиях.
Для облегчения процесса администрирования предпочтительнее максимально упростить и автоматизировать процедуру применения правил тонкой капитализации. Однако, для того, чтобы не нарушить таким подходом принцип справедливости, необходимо обеспечить, чтобы это ограничение было сформулировано с достаточной степенью точности, охватывая узкий и четко определяемый набор обстоятельств.